疫情时期的罪刑法定

陈侃

前不久，上海市金山区人民检察院更新了一则权威发布，通报了一起案件。2月13日，上海市公安局金山分局以涉嫌妨害传染病防治罪对故意隐瞒真实行程的新冠肺炎患者李某平采取刑事强制措施。

经查，李某平于1月25日从重点地区返沪回到位于金山区朱泾镇的家中。1月26日至31日，李某平因咳嗽等症状多次前往上海市第六人民医院金山分院就诊，在就诊过程中，李某平始终隐瞒从重点地区返沪的事实。在此期间，他还多次出入公共场所。2月4日，李某平被确诊为新冠肺炎，现已导致55名密切接触者隔离观察，造成严重后果。截至记者发稿前，案件正在进一步侦查中。金山区人民检察院也于2月10日指派检察官提前介入该案，引导公安机关侦查取证。

何为甲类传染病

今年1月，国家卫健委发布了2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。次月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，为疫情期间的相关司法实践活动提供了有力的支撑。不过，该意见中的一条规定引起了不少人的讨论：其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

众所周知，根据我国刑法第330条对妨害传染病防治罪的规定，该罪名构成要件的内容为实施了违反传染病防治规定的行为，造成甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。卫健委的公告明确了新型冠状病毒肺炎属于采取甲类传染病的预防、控制措施的乙类传染病。这样的做法是否与罪刑法定原则相违背呢？

为此，记者连线上海君莅律师事务所的吴佳律师，其表示，该规定并没有突破罪刑法定原则。首先，国家卫健委发布的公告是基于对本次新型冠状病毒感染的肺炎的病原、流行病学、临床特征等特点的认识，根据《传染病防治法》第四条的规定制定和发布，有法可依，程序合法。

其次，该公告明确将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理，并采取甲类传染病的预防、控制措施。對此，应当理解为在采取甲类传染病防控期间，该疾病可视同甲类传染病，在治疗、管理、制约等各方面均可参照国家关于甲类传染病的规定处理。

再次，对干扰严重传染病防疫，引起严重传播危险的行为入刑是震慑违法犯罪、加强疫情防控、维护社会稳定的必要手段，我国刑法第330条的立法本意也在于此。“随着人类社会的不断进步以及各种新型病毒的发展、变异，会导致出现多种多样的无法预知的严重传染病，这是立法时所不能预见的。本次新型冠状病毒即是如此，它对人类社会的危害是巨大的、前所未有的。所以在出现新情况如何适用现有法律时，应当遵从立法本意。”

需要指出的是，早在2008年，最高人民检察院、公安部就联合印发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，其中就有关于妨害传染病防治罪的立案追诉标准，即违反传染病防治法的规定。涉嫌拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施等情形，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当予以立案追诉。同时，该规定还进一步指出，所谓“甲类传染病”，是指鼠疫和霍乱;而“按甲类管理的传染病”，指的是乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。

因此，基于以上几点可以认为，尽管我国刑法第330条规定的是“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，但对于现阶段干扰新冠肺炎防控的行为适用该条款，符合立法本意，符合罪刑法定原则。但是，吴佳律师也建议在量刑上可适当比照甲类传染病酌情从轻处罚，从而体现“宽严相济”的刑事政策。

何为国务院有关规定

其实，有关第1号公告以及《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，已经有不少学者对此发表了评论和看法，其中也不乏一些不同的声音。中国政法大学的罗翔教授就撰文提出自己的疑问：国家卫健委发布的公告是否属于刑法第330条所说的“国务院有关规定？”据此，他还进一步指出，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中关于妨害传染病防治罪的相关规定与罪刑法定原则是有一定冲突的。

关于这个问题，记者采访了上海市奉贤区人民检察院第六检察部副主任、法学博士、检察官樊华中，他告诉记者，目前针对“国务院有关规定”的解释，理论界的确存在两种截然不同的看法。

一部分人认为，刑法中认定行政犯罪必须有行政规范依据，行政规范首先要符合刑法96条规定，即“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。但是，在针对“国务院有关规定”进行具体解释时，除了要认识到国务院对行政规范发文的常见形式，也要认识到行政规范的灵活表现形式。

具体而言，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，是其发布的对普通公民具有约束力的抽象行政行为的常见表现形式。但是国务院作为整体的国家行政机构，其内部的二级部门甚至三级部门制定的规章文件，只要是经过国务院负责人或者负责主体的批准就应当视为国务院制定的行政措施。国家卫健委发布的公告内容只要经过批准就应当视为国务院发布的行政管理措施。因此，依据卫健委的公告进行行政法评价进而进行刑法评价，以妨害传染病防治罪定罪处罚，符合罪刑法定原则。

还有一部分人则认为，国家卫健委发布的公告并不属于刑法第330条所说的“国务院有关规定”。根据刑法的体系解释，刑法第330条所说的“国务院有关规定”与刑法第96条相一致，国务院有关规定是指“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。而在这四类行政规范方式中，国家卫健委发布的公告最接近的是国务院规定的行政措施。

进一步而言，卫健委发布公告的其有关内容虽然经国务院批准，但这最多只能视为国务院作为行政管理机构对落实《传染病防治法》进行行政管理的一种解释，并不属于国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，除非国务院出台新的行政法规、措施、决定或命令，直接依据经过批准的公告进行行政规范评价进而进行刑法评价，以妨害传染病防治罪定罪处罚，违反了罪刑法定原则。

那么，面对两种截然不同的观点，在司法实践中究竟应该如何准确理解“国务院有关规定”呢？樊华中检察官对记者表示，刑法中有关行政犯罪的认定必须依据相应行政规范进行前提性评价是没有异议的，但是难点在于对行政规范如何进行解释。“基本上目前的争论可以分为形式主义或者是实质主义，上述的争论也可以称为形式主义或实质主义之争。形式主义认为，国务院的规定必须是由国务院亲自作出，甚至落款为国务院行政公章方可。因此，刑法上的行政犯罪认定也必须严格按照刑法第96条当中国务院之4类行政规范表现形式，超过这4种形式表现的行政规范，都不宜视为刑法中行政犯罪的前提性评价依据。”

而实质主义则认为，国务院的规定不一定非得由国务院亲自作出，其落款单位也不一定必须是国务院的行政公章。國务院下属的部门、委员会，甚至是临时办事机构，只要经过国务院负责人员（集体负责或者是个人负责）签发的行政管理措施都可以视为是国务院的规定。“行政管理活动既要注重行政行为本身的合法性、程序性，也要注重行政行为本身的内容对外部对象的管束力。因此理解行政管理活动，尤其是行政管理活动中的行政措施，也就不能完全局限在既有文字，毕竟文字作为表达内容的手段本身存在着局限性。”

樊华中进一步指出，理解现代行政活动，尤其是行政措施本身是否属于某个部门有权作出，某个部门在制定行政措施的程序中可能存在不合规范的地方等，这些内容属于内部行政问责的范畴，只要已经发布的或公布的行政管理措施表现出了对社会不特定对象具有普遍约束力，那么就应当视为承担相应职责的部门作出。这可以帮我们很好地理解大行政部门内的小行政部门对外发文的情形。

所以，此次由卫健委发布的公告内容对社会不特定对象具有管束作用，而且公告也表明经过了国务院批准，当然应当视为国务院的规定。因此按照卫健委的公告进行行政法评价，进而进行刑法评价，以妨害传染病防治罪定罪处罚，并不违反罪刑法定原则。