离任法官从业限制制度研究

代冬冬　向美钰　唐恺

摘 要：实践中，确实存在极少数法院工作人员离任后从事与原职务有经常性直接关联的业务活动，利用曾在法院工作的便利条件与法院内部人员进行利益输送，或借助自身的影响力扰乱正当的法律服务竞争环境等问题，损害了司法的公正性和司法公信力。为维护司法公正和司法廉洁，《法官法》《律师法》等相关法律和规定，对法院工作人员离任后从业行为进行约束。但有的规定比较模糊，还有的规定欠缺科学性、合理性，极大地限制了法官离任后的公平择业权，未能妥善處理维护司法公正和保障法官职业选择权的关系。因此，有必要对“离任法官从业限制制度”进行研究，以期平衡维护司法公正与保障法官择业权的利益冲突，促进法律职业间的有序互动。

关键词：离任法官;从业限制;法官回避

一、离任法官从业限制概念辨析

离任，指的是因被免职、辞职、退休等原因而离开现在的工作岗位。法官在我国既属于司法人员，又属于公务人员，根据《公务员法》及相关法律法规，法官的离任主要有辞退、退休、免职、辞职、开除、撤职等方式。本文探讨的法官离任形式主要指的是以辞退、退休、辞职方式离开工作岗位。从业限制在本文指的是，根据《法官法》及《最高人民法院关于<关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见>的实施意见》以及散见于其他法律法规和规定中关于法官辞职后从业限制的规定，法官从工作单位离任后在一定的时间内或无限期地，不得从事特定的工作内容，不包括普遍针对公务员的从业限制规定。

本文所探讨的法官，指的是在各级法院从事审判执行工作的法官，不包括审判辅助人员及司法行政人员。

二、离任法官从业限制制度的规范体系分析

（一）相关法律对离任法官从业限制的规定

从法律层面上来看，直接规定离任法官从业限制的法条仅有两部。《律师法》在第41条规定：“曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。”而《法官法》第36条规定：“法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。”

（二）最高人民法院的相关文件对离任法官从业限制的规定

最高人民法院对离任法官从业限制也出台了相关文件。例如，最高人民法院在2011年6月10日颁布的《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》中明确指出，“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。”

2017年9月27日，最高人民法院又发布《最高人民法院关于贯彻执行〈关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见〉的实施意见》（以下简称《实施意见》），对最高人民法院的法官及审判人员离任作出了进一步的规定。在从业限制方面，要求法官及处级以上审判辅助人员辞去公职后3年内，其他审判辅助人员辞去公职后2年内，不得接受律师事务所及其他与原所从事的审判执行或审判辅助工作具有经常性直接关联的企业、中介机构等管利性组织的聘任，不得直接以律师身份或借助他人名义从事诉讼性营利活动。同时，要求法官及审判辅助人员辞去公职后，终身不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人成和近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。除此之外，《实施意见》还对对辞职人员在限制期内的监督管理进行了细化。

（三）现行规范体系存在的问题

1.规定模糊，监督虚空

通过分析可见，我国关于离任法官从业限制的规定散见于相关法律和规范性文件中，只是原则性地规定法官离任后一定期限内不得担任诉讼代理人或辩护人，也不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人。至于操作层面上如何认定，实务中如何进行监督，违反后如何进行处罚，均未有所规定。尽管最高人民法院在2017年9月颁布的《实施意见》中对离任法官限制期内的监督管理作出了明确规定，但仅仅针对最高人民法院内部的法官，并不具有普适性。这种规定上的模糊，导致实务中对违反从业限制的离任法官进行查处很难。因此，这样规定是否能真正杜绝离任人员利用以往工作关系办理人情案、关系案，是否能真正的维护司法公正，难以确认。

2.下位法与上位法冲突，合法性、正当性存疑

最高人民法院在出台的《实施意见》中规定，法官及处级以上审判辅助人员离任3年内，不得受聘于律所，不得直接以律师身份或借助他人名义从事诉讼性营利活动。这显然与《律师法》《法官法》中规定的两年限期冲突，何况上位法并没有禁止离任后不得受聘于律所，仅要求不得以律师身份进行代理或辩护。最高人民法院的《实施意见》明显与上位法冲突，不具有合法性。另外，关于离任法官的从业限制，涉及到法官个人的择业权，是事关人的基本权利的问题，只能通过立法的方式来解决，最高人民法院直接通过内部文件对其进行限制，显然是不合时宜的，不具有正当性。

3.期限限制不合理，侵犯平等就业权

为了维护司法公正，对离任法官从事律师行业进行适当的限制，是无可厚非的。但是终身禁止离任法官在其原任职法院担任诉讼代理人或辩护人，过于绝对，极大地限制了法官离任后的公平择业权，未能妥善处理维护司法公正和保障法官职业选择权的关系。一方面，法官离任达到一定时间后，原任职法院的人员几经变动，其个人曾在原任职法院担任法官这一因素，对司法公正所能产生的影响或许已经非常有限。仅凭此，就对离任法官终身禁止，造成其律师职业生涯受到限制，经济利益受到损失，这有失公平。另一方面，有一定工作年限的法官积累了丰富的工作经验和法学专业知识，离任后最能发挥其才华的职业之一是担任律师工作。终身禁止的限制，让离任法官不得不被迫选择其他职业或者去其他乡执业，这极大地侵犯了离任法官的平等就业权和执业权。

三、我国离任法官从业限制制度的完善

我国离任法官的从业限制在制度设计上缺乏专门的规范，惩罚方式较为单一，致相关规定难以真正落实。结合我国国情，我国离任法官的从业限制应当从建立完备的制度体系出发，以保障司法公正与合理限制为原则，明确惩罚措施与实施程序，加强宣传与教育，平衡维护司法公正与保障法官择业权的利益冲突，促进法律职业间的有序互动。具体来说，可以从如下方面进行完善。

（一）完善法律规范，形成完备制度体系

随着司法体制改革的推进和市场条件下法律职业收入差异化的突显，法官离职现象更为普遍。面对日益复杂的社会经济环境，不断滋生的利益冲突呼唤健全的法律规范来规制与引导离任法官的重新就业。在法律层面，应明确离任法官从业限制的法律依据、离任法官的权利与义务、实施从业限制的责任主体与监管主体、违反从业限制的惩处措施与实施程序、救济程序等，为离任法官的从业限制提供法律依据，从而增强这一制度的正当性与威慑力。在具体实施过程中，各级法院及有关部门可在上位法的指导下制定相应的配套细则，增强该从业限制制度的可操作性。

（二）开展宣传教育，创设良好社会环境

目前，关于我国离任法官从业限制的讨论较少，关注度不高，民众对于法官离任后的从业限制知之甚少，很多法官也不清楚离任后的具体从业限制。因此，我们在加强制度建设的同时，应当重视在全社会开展广泛的宣传教育。对法官而言，在其入职学习、日常学习中都应纳入相关从业限制的内容，并注意在法官离任时特别提醒，增强离任法官的自觉性与警惕性。对民众而言，可利用多媒体平台加强宣传教育，并提供官方制度解读以便理解，开通举报渠道，监督离任法官从业限制制度的落实。

（三）创新惩戒方式，平衡择业矛盾

当前规范体系关于违反离任法官从业限制的情形，仅规定了“没收从业所得”“罚款”等经济方面的处罚措施。且其中罚款措施的处罚对象为接收单位，数额为一倍以上五倍以下违规从业所得。由此可见，违反离任从业限制的成本极低，我国的离任法官从业限制约束力并不强。因此，为了提高该从业限制制度的震慑力，应当创新惩戒方式，综合行政、民事与刑事处罚手段，区分违反程度的高低并施以不同程度的惩罚，使得违规成本远高于违规所得，真正发挥离任法官从业限制制度的作用。

值得注意的是，完善离任法官从业限制制度不可矫枉过正，一味地严格约束、严肃处罚，而忽略了离任法官的择业权及其他正当利益。当前部分规范过于绝对，限制了离任法官的自主择业，对此，我们可以参考借鉴其他国家和地区的有用经验，设置一定的时间限制，平衡各方的利益冲突。另外，离任法官中，退休法官有相应的退休金，被辞退的法官根据相关办法能够领取相应的辞退费，但辞职的法官缺无法获得经济补偿。就现实而言，辞职法官在从业限制期限内同另外两种情形的法官一样，需要遵守相关义务，择业权受到了一定限制，那么他们也应当享有相应的权利。因此，可以探索建立经济补偿制度，以作为要求离任法官履行从业限制义务的对价，促使离任法官自觉遵守相关规定，切实落实离任法官从业限制。

参考文献：

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