财富管理法律保障漫谈——合同法律问题（下）

文/徐磊 编辑/甄知

一、发生在清晨和傍晚的两则案例

晨曦初上：甲乘公交车上班。在上班途中，甲乘坐的公交车被违章行驶的大卡车给撞了，乘客甲受伤。交通部门出具的交通事故责任认定书确定公交车无责，大卡车全责。公交车是完全依照交通规则行驶的，没有任何责任；大卡车违章行使致交通事故，应承担全部责任。那么，乘客甲应追究谁的责任呢？可不可以要求公交公司承担？可不可以要求大卡车运营单位承担？可不可以向公交公司和大卡车运营单位主张双份赔偿？如果甲的脸部受伤、毁容了，因而导致精神痛苦，可不可以要求责任承担者赔偿精神损失？

落日余晖：下班后，乙在超市买了一瓶啤酒，邀请好友丙共享晚餐。瓶盖被打开的一瞬间，啤酒瓶爆炸了，乙和丙被当场炸伤。那么，乙应该如何求偿？丙又应该如何求偿？两人可不可以起诉超市？

权利、义务、责任是民事法律要解决的主要问题。发生法律争端后，首先应理清法律关系，明确主体的权利和义务，然后确定法律责任，选择解决争端的有效路径。

二、合同权利义务的终止

1.合同权利义务终止的原因

合同是一把法律之锁，将特定的当事人锁在了一起，总有一天这把锁要打开，双方的权利和义务终止。合同终止的原因很多，最主要的原因是双方履行了合同，一方交钱，一方交货，双方之间的权利义务关系结束。除了履行以外，还有其他法定原因可以引起合同权利和义务关系的结束。具体而言，合同权利义务因以下法定原因而终止：1）债务已经按照约定履行；2）合同解除；3）债务相互抵销；4）债务人依法将标的物提存；5）债权人免除债务；6）债权债务同归于一人；7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同终止后，当事人之间的权利义务关系消灭，合同的从债或担保物权消灭，比如为合同设立的保证、抵押、质押等担保责任也不复存在。此外，债务人得请求债权人将负债字据返还或销毁。

合同的权利义务终止后，当事人的合同关系已经结束，但某些合同的特点决定了当事人的义务具有延续性，或者具有不可替代性。因此，合同终止后，当事人仍应当履行某些义务，如当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。比如，承租人租赁房屋开公司，在租赁合同期满后，出租人应当允许承租人在一定的时间之内，在租赁房屋适当的位置张贴搬迁告示；寄给原承租人的信件，出租人也没有权利随意丢弃，还应该在一定的时间内通知承租方前来领取。虽然合同已经终止，双方已经没有合同义务，但是基于诚实信用原则，出租方依然负有协助的义务。违反后合同义务，将可能引致损害赔偿责任。另外，合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力。

2.抵销

抵销，是指当事人双方互相承担给付的义务时，将两项债务相互充抵，使其相互在对等额内消灭，债务抵销，相应的债权也就抵销。我国《合同法》规定了法定抵销与合意抵销。法定抵销要件包括：1）当事人互负到期债务；2）该债务的标的物种类、品质相同的；3）债务并非依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的。

抵销是单方法律行为，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。合意抵销是指当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

比如，甲欠乙1万元，乙也欠甲1万元，两项债务都到了清偿期，则可主张法定抵销，没有必要互相给付1万元。再如，甲欠乙1吨鲫鱼，乙欠甲1公斤茶叶，双方协商一致，也可以合意抵销，不再互为履行。

3.提存

提到违约，一般人会觉得违约的主体当然是债务人，那么，有没有听说债权人违约的情况呢？债务人给你钱，你还不要，为什么呀？比如说，上海有一个服装厂预计今年的冬天会比较寒冷，于是就从鄂尔多斯订了一批羊毛，准备做成羊毛衫出售。签订合同后，服装厂预付了货款。谁知此后通过气象部门了解到，今年的冬天大概率会是一个暖冬，服装厂于是想毁约，和卖方协商，不想要这批羊毛了，但是卖方不同意。后来卖方依然按照最初合同的约定，把羊毛送到了上海。服装厂的项目负责人以各种理由拒绝接收货物，甚至拒绝和卖方见面。那么，卖方该怎么办呢？合同无法继续履行，在这样的情况下，卖方可以到公证处办理标的物提存手续。

提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：1）债权人无正当理由拒绝受领；2）债权人下落不明；3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；4）法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

4.合同解除

合同订立并生效后，就具有相当高的法律效力，任何一方没有权利任意地解除合同，合同的解除是非常严格的法律行为，必须要符合法定的或者约定的条件。比如以迟延交货为例，如果卖方超过了合同约定的期限，没有交付10吨钢材，买方可不可以解除合同？不可以，因为迟延交付钢材属于一般违约的行为，买方只能催告卖方继续履行，给卖方一定的宽限期，同时可以要求卖方承担给付迟延违约金的责任；如果现在卖方应交付的不是钢材，而是应在12月25日之前交付一批圣诞礼品，卖方未能按时交付标的物则构成根本性违约，买方的合同利益因卖方的违约行为已经根本无法实现。在一方根本性违约的情况下，另一方主体无须催告，可以依法解除合同。

合同解除，是指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使基于合同而生的权利义务关系终止的行为。合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除。协议解除，是指当事人通过协商而解除合同；约定解除，是指当事人基于合同中约定的解除事由行使解除权而解除合同；法定解除，是指当事人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同。《合同法》规定，法定解除事由包括：1）因不可抗力致使不能实现合同目的；2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5）法律规定的其他情形。

法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

建议尽可能在某些合同的订立过程中，设置单方解除权条款。比如说在租赁合同中，可以约定“如果承租人晚交房租超过7天（或者其他约定期限），出租人有权解除合同”。如此，在承租人未按约定履行交付租金义务的情况下，出租人既有权利选择先催告并要求承租人支付迟延违约金，也可以按照合同直接行使约定解除权，从而给自己更大的进退空间。

三、违约责任

如前所述，违约责任是一部合同法的灵魂所在，掌握解决违约责任的方法也是我们一般主体学习合同法的主要动因。违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。违约行为可以分为以下几种类型：履行不能、迟延履行、拒绝履行（即毁约）、受领迟延（债权人迟延）、不完全履行（不完全给付或不适当履行）及预期违约。《合同法》规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。关于预期违约，比如说甲和乙签订了一份合同，甲向乙出售一件祖传钧窑瓷器，约定于12月30日之前交付。11月25日，甲将该钧窑瓷器赠送给了博物馆。那么，甲的行为即构成预期违约，乙可以在甲的行为做出之后、履行期限届满之前，要求甲承担违约责任。

1.违约责任的归责原则——严格责任原则

归责原则，是指基于一定的归责事由而确定行为人是否应当承担责任的法律原则。我国《合同法》确定的违约责任的归责原则是严格责任原则。在一般情况下，违约责任的构成要件仅为违约行为。

甲和某装修公司签订了房屋装修协议，方式为全包装修，合同约定装修公司应当于11月30日之前完成房屋装修交付。后装修公司未能依约交房，甲要求其承担违约责任，装修公司声称迟延的原因是订立合同时准备从某建材商场购买一种特定类型的地板，因某建材商场缺货故造成履行迟延，自己没有过错，因此拒绝承担违约责任。那么，装修公司是否应该承担违约责任呢？答案是应该承担，因为特定类型的地板缺货这一原因不能成为法律上的“不可抗力事由”，不属于不能预见且不能避免的法定免责事由。只要有违约行为的存在，虽然装修公司主张其没有主观上的过错，也应该承担违约责任，因为违约责任是严格责任。

违约责任和侵权责任是两大民事责任，一般情况下侵权责任是过错责任（本文暂不讨论例外情况），即有过错（故意或过失）应承担责任，没有过错则不承担责任，所以被诉侵权责任承担者的抗辩意见往往会聚焦于强调自己没有过错。而违约责任一般情况下是无过错责任，即使主观没有过错，只要存在违约行为就应该承担违约责任。

在本文引例“晨曦初上”中，公交公司和乘客之间存在着客运合同，乘客在运输途中受伤，公交公司应承担违约责任。公交车无责，只能说明他没有过错，但是不能否认他存在违约行为。乘客甲可以要求公交公司承担违约责任，也可以要求大卡车运营单位承担侵权责任，当然在主张侵权责任时，须证明对方存在侵权过错，即应提供交通部门出具的交通事故责任认定书作为证据。

本文另一则引例“落日余晖”中，乙可以要求超市承担违约责任，丙不可以要求超市承担违约责任，因为丙与超市无约。在乙要求超市承担违约责任的情况下，超市往往会抗辩称：“我不生产酒，我只是酒的搬运工。”那么乙可以做出如下主张：超市售卖的酒瓶质量不合格，即属于违约行为，应承担违约责任；至于酒瓶质量问题属于酒厂的生产责任还是超市的存储责任，不影响违约责任的确定和承担。当然，乙也可以起诉酒厂和超市，要求生产者和销售者承担侵权责任。但是丙只能追究酒厂和超市的侵权责任，提出主张时首先需要证据（如相关鉴定），证明酒瓶存在质量问题、本人受伤和酒瓶的质量问题之间有因果关系。

2.违约责任的承担方式

追究民事责任往往是希望取得经济上的补偿，那么应该补偿多少呢？民事责任，“以补偿性为原则，以惩罚性为例外”，补偿的范围一般限于因对方的违约或者侵权行为造成的损失。《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”该“假一罚三”的规定，体现了惩罚性的例外。

以补偿性为原则，那么补偿多少？精神损失该不该补偿？比如你租房开饭店，约定租期为两年，第一年取得了20万的利润。第二年，房东不愿租了，要解除房屋租赁合同，那么你作为房客可以要求房东承担哪些违约责任？可以向房东主张装修费用、搬迁费、再次承租其他房屋会产生的中介费等，这些都是因为房东的违约行为而产生的实际利益的损失。另外，可不可以要求房东赔偿你如果第二年继续租赁经营，可能会取得的20万收益损失呢？根据《合同法》的有关规定，承担违约责任的方式有：继续履行、采取补救措施和赔偿损失、支付违约金或者定金等。

继续履行，是违约方不履行合同债务或履行合同债务不符合约定时，由法院强制违约方依照合同的规定继续履行的责任形式。强制继续履行是一种补救方法，是否请求继续履行是当事人的权利，强制继续履行可以与支付违约金、支付赔偿金、定金责任并存，但不得与解除合同并存。

赔偿损失，是指违约方不履行合同而给他方造成损失时，为了弥补受害人的损失而向受害人支付一定数额金钱的责任方式。如前所述，损害赔偿具有补偿性，即填补、弥补对方当事人因此所受的损失。我国现行法在违约损害赔偿上采纳的一个基本原则就是完全赔偿原则。完全赔偿原则是指违约方应赔偿受害人因其违约行为所遭受的全部损失。违约给当事人造成的损失包括积极损失和消极损失。消极损失就是可得利益损失，由于一方当事人违反合同以后，另一方当事人不仅可能会遭受现有财产的损失，而且也可能会遭受可得利益损失，对于这些损失，违约方当事人都应当赔偿。

前述房东毁约，第二年经营的利润属于预期可得利益的损失，你作为承租人可以提出赔偿损失的主张。当然在司法实践中，也会考虑承租人第二年尚未经营的情节，可能会作出支持部分主张的判决。

对于“损失”的范围，须注意的是，现行合同法未规定损失包括精神损害赔偿，通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。本文引例中乘客甲的脸部受伤、毁容了，因而导致精神痛苦，不可以要求责任承担者赔偿精神损失，但可以主张医疗费、交通费、护理费、营养费等实际发生的积极损失，以及误工费等预期可得利益的损失。

3.“三金”（违约金、损害赔偿金与定金）并存时的选择

违约金，是指当事人在合同中约定的或者由法律规定的，一方违约时应当向对方支付一定数量的货币。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。建议尽可能在合同中对违约金作出明确约定，这将有利于纠纷发生时主张违约责任。

定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据双方约定由当事人一方在合同订立时或者在订立后履行前，按照合同金额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或有价证券。当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

当合同中既约定了定金，也约定了违约金，一方当事人的违约行为也导致了另一方的实际损失，即“三金”并存时，债权人该如何主张违约责任呢？

第一步，比较违约金与定金，依数额作出对自己有利的选择。

须注意，违约金与定金不能并用，只能择一主张，选择利益较大的一种方式即可。《合同法》规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。当选择违约金时，如果是支付定金的一方，可以要求返还定金。

第二步，比较违约金与损害赔偿金，依法作出有利的选择。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，损失依然可以得到补足；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

简而言之，违约金＜损失，可要求增加；违约金＞损失（过分高于损失），违约方可请求予以适当减少；违约金＞损失（高于损失但不过分），适用违约金，此时体现出惩罚的色彩。在司法实践中，一般认为差额超过30%的为“过分”。比如，约定定金为6万，违约金为10万，则可先对定金与违约金进行比较，依数额选择10万（收受定金的一方违约的应返还定金5万）；如实际损失为11万，可要求违约金增加到11万；如实际损失为8万，可选择适用违约金10万；如实际损失为2万，违约方可请求法院予以适当减少，法官将在2万和10万之间作出裁量。

在《财富管理法律保障漫谈——合同法律问题（上）》一文中，曾提到一个房屋买卖纠纷的案例，上海临港新片区成立后，因房价上涨某卖方毁约，宁愿承担违约金也不愿意交付房屋。那么，买方应如何应对？本案属于违约金与实际损失并存的情况，显然，因违约金小于合同履行利益，卖方才会作出毁约选择。买方可以向法院起诉，要求卖方承担损害赔偿责任，损害赔偿金计算的依据是：房屋评估价格与合同约定价格之间的差额。

4.违约行为与侵权行为的竞合

违约行为与侵权行为的竞合，是指当事人一方的同一行为既构成违约行为也构成侵权行为。《合同法》规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

违约行为和侵权行为竞合时，债权人有选择权与变更权。首先，只能选择一种责任承担方式，债权人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

如在引例“晨曦初上”中，乘客甲既可以要求公交公司承担违约责任，也可以要求大卡车运营单位承担侵权责任，但是不可以向公交公司和大卡车运营单位主张双份赔偿。公交公司基于严格责任原则，在无过错的情况下承担了违约责任后，有权对过错方即大卡车运营单位追偿。

四、关于保险产品“避税避债”功能的纠偏

保险作为一种相对稳健的金融产品，往往是财富配置的重要选择。因为对法律理解上的偏差，保险代理人经常会以偏概全地宣传保险产品“避税避债”的功能。本文以人寿保险为例，作一点讨论。

人寿保险的合同权益能否被强制执行？人寿保险合同具有很强的人身依附性，其合同权益能否像一般财产一样予以强制执行？如果不允许，投保人通过购买人寿保险转移资产的，应如何保护债权人的利益？

人寿保险合同财产权益主要有两方面：一是投保人可以退保获取现金价值；二是受益人可获得保险金。司法实践中，一般处理原则是：投保人现金价值请求权可以被强制执行，受益人的保险金请求权或保险金不能被强制执行偿还投保人的债权。同时，存在例外情况。其一，投保人存在恶意转移资产的行为，即使受益人已获得保险金，也应该偿还投保人转移的资产。注意，在这种情况下，对投保人之债权人的保护，以投保人转移资产的金额为限。其二，投保人用于购买保险的资金来源于挪用他人资金。注意，这种情况下，虽然保险费已经转化为保险金，但保险金的性质是来源于投保人挪用的他人资金。受益人无偿取得这一利益，不能对抗原资金所有人。保险金应追回，用于偿还被挪用他人的资金及利息，剩余部分应当收归国有。除非投保人自行缴纳了部分保费，则受益人可按投保人自有合法财产缴纳保费的比例享有保险金。

比如，投保人欠债30万元，投保人于债务到期前夕用自己所有的25万元购买了保险金额为50万元的人寿保险。债务到期后，债权人发现债务人已经意外身故，受益人已获得50万元保险金，则债权人可向受益人追偿投保人转移的资金25万元。

再如，公司职员挪用20万元为自己购买了人寿保险，后该职员死亡，公司清理其经手账务才发现该职员的挪用行为，此时受益人已经获得100万元保险金。则100万元保险金应追回，用于偿还公司被挪用的20万资金及利息，剩余部分应当收归国有。但如果投保人以自有合法财产缴纳了20万保费，即共计缴纳保费40万元，则受益人可按二分之一的比例享有保险金。

投保人的现金价值请求权，与一般财产权利并无本质区别。多地法院作出了相关执行规定，如浙江省高院2015年3月发布的《关于加强和规范对被执行人拥有的人身保险产品财产利益执行的通知》，江苏省高院2018年7月发布的《关于加强和规范被执行人所有的人身保险产品财产性权益执行的通知》等。保险合同的订立应谨守“最大诚信原则”，代理人应掌握相关法律原理，避免作误导性宣传。

本文金句

1. 尽可能在合同中约定解除权，从而给自己更大的进退空间。

2. 违约责任是严格责任，只要存在违约行为即可主张违约责任。

3. 尽可能在合同中对违约金作出明确约定，有利于纠纷发生时主张违约责任。

4. 三金（定金、违约金、损害赔偿金）并存时，择一主张，最大限度保护自己的利益。

市场有风险，务必将风险防范放在财富管理的首要位置。合理配置理财产品，分散风险，同时应甄别误导性宣传。