疫情期停工停产，十大难点全解析

石先广

新冠肺炎疫情的蔓延，使得企业在生产经营上遭受了空前的影响。目前，从国家到地方出台的各项应对政策中都涉及了延迟复工以及企业停工停产处理的规定。平时不常使用的停工停产因一场突如其来的疫情具备了普遍适用性，但停工停产及待遇支付方面存在诸多引发争议的潜在风险。本文主要从实务的角度，探讨停工停产在应用中可能面临的十个问题。

“条件”问题

在《劳动法》《劳动合同法》中，并没有停工停产的相关规定，停工停产出自1994年12月原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》。该规定主要是从待遇保障角度规范停工停产，也无停工停产条件的规定。实践中导致企业停工停产的情形，主要有以下几类：

●政府行为导致企业停工停产

如政府当下为了防控新冠肺炎疫情而采取紧急措施导致的企业不能复工，以及政府为了举办重大节日庆祝活动或在召开重要国际会议前后所采取的相关措施。

●企业被责令停产停业

责令停产停业是我国《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类之一。

●企业根据自身生产经营的需要停工停产

如订单减少、经营困难、淡季等采取的停工停产措施。政府行为及政府处罚措施导致的企业停工停产较为容易判断，而企业出于自身经营需要停工停产需要满足哪些条件？

对此，无论是国家法律法规，还是地方法规政策，都没有相应的规定。笔者认为，用人单位自行决定停工停产的，应负责举证充分合理性。对于“合理性”的标准，需结合案件情况而定。

“实施”问题

停工停产的实施是企业的自主权还是需要履行平等协商程序？对此，法律并无明确规定。鉴于停工停产的条件并无法律规定，如果再将停工停产视为企业的自主权，就会导致企业滥用停工停产倒逼员工辞职的现象，从而损害劳动者的利益。

笔者认为，在法规方面缺少限制的情况下，应从程序方面对企业实施停工停产加以限制。毕竟停工停产会涉及劳动者的利益，属于《劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、勞动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”中的“重大事项”，应履行平等协商程序。

对此，广东省人力资源和社会保障厅《关于印发企业裁员、停产、倒闭及职工后续处理工作指引的通知》中规定：“企业决定停工停产时，首先应当向职工说明情况。企业非因劳动者原因而停工停产的，应当采取会议等方式向职工说明停工停产原因、期限、停工停产期间拟安排的工作任务情况和拟执行的工资支付标准等相关情况，听取职工意见，并依法作出解释答复。”

当然，该通知中的要求与《劳动合同法》第四条第二款的程序仍有较大差距。

“范围”问题

对于停工停产的范围，是要适用全部人员还是适用部分人员？如果可以适用部分人员，是要适用某几个部门、某个部门还是某部门的部分岗位？

笔者认为，无论从法律规定，还是从实践来看，停工停产并非一定要适用全体人员，可以适用部分人员，如某个部门没有订单、没有业务，可以对该部门停工停产。至于能否适用某一个部门的部分岗位，如果用人单位能举证证明停工停产的充分合理性，且没有滥用权力的嫌疑，即不是出于逼迫劳动者辞职或变相裁员的目的，也应被认定为可以停工停产。

“一个工资支付周期”的理解问题

《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”对于该条款中的“一个工资支付周期”的含义和认定，有较大的分歧。如某企业月工资核算周期为自然月，每月15日发放上一个月的工资，如果企业自2020年2月10日起停工，关于“第一个工资支付周期”的理解有以下几种观点：

●按工资核算周期计算

即2020年2月1日至2月29日为“一个工资支付周期”，单位停工在2月10日，在2月份的工资支付周期内，3月1日起就属于停工停产超过一个工资支付周期的情况，可以不用支付正常工资。

●按工资发放周期计算

即2020年1月16日—2月15日为一个工资支付周期，该单位2020年2月10日停工，在1月16日至2月15日的第一个工资周期内，2020年2月16日起属于停工停产超过一个工资支付周期的范围，可以不用支付正常工资。

●自停工停产当日计算

即2020年2月10日至3月9日为停工停产后的第一个工资支付周期，3月10日起属于停工停产超过一个工资支付周期的范围，可以不用支付正常工资。可见对“一个工资支付周期”的理解与认定标准会涉及正常工资计算的截止日，对劳资双方的影响比较大。

如采用第一种、第二种观点，企业选在工资支付周期的最后一天停工，对企业比较有利，如采用第三种观点，企业无论选在哪天停工都需要满30天后才视为停工停产超过一个工资支付周期。因此，不少观点认为，第三种观点可以避开法律规定的漏洞，并给予劳动者一个缓冲期，所以更为合理。

笔者认为，从法律的文义解释而言，第二种观点更符合法条本身的含义。不过，有些地方的规定并未表述为“一个工资支付周期”，而是表述为“停工未超过一个月”，这种表述则没有争议，属于第三种观点。如湖南省、河北省的相关如下规定：

《湖南省工资支付监督管理办法》（2004年1月1日实施）第二十三条：非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。

《河北省工资支付规定》（2003年2月 1日实施）第二十八条：非因劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准参照当地最低工资标准80%。

“工资标准”问题

对于停工停产在一个工资支付周期内的工资标准该如何理解，也是颇有争议的问题，不同用人单位的工资结构不同，且地方规定的表述差别比较大，对比地方规定，主要有以下几种表述：

●按劳动合同约定的标准支付工资

上海市、江西省、湖南省、辽宁省、天津市、浙江省、陕西省、珠海市等都是选择这个表述。比如《上海市企业工资支付办法》（2016年）第十二条：企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。

这种规则下的工资支付也存在不少问题，比如劳动合同约定工资低于实际发放的工资是否可以约定工资支付？如果劳动合同没有约定工资或约定不明，又该如何处理？

●按照劳动者本人正常劳动的工资标准支付工资

北京市、广东省、厦门市等地都采用了这个规定。比如，《北京市工资支付规定》（2004）第二十七条：非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。

●应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资

江苏省、山东省、安徽省等都采用了这个规定。比如，《江苏省工资支付条例》（2010年修订）第三十一条：用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工資；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。国家另有规定的从其规定。

以上两种规则虽在用词上有所不同，但都是要求按正常劳动时的工资标准支付工资。不过这两种规则也存在一些问题，如：浮动的绩效奖金是否应当支付？加班常态化下的加班工资等是否算为正常劳动下的工资？有些地区的劳动行政部门认为，绩效奖金、加班费应包括在内，每月存在浮动的项目且难以确定的，应按照停工停产前12个月的平均工资计算。

笔者认为，“一个工资支付周期”内的工资应按照劳动者正常工作情况下的工资支付比较合理，正常劳动情况下的基本工资、岗位工资等都应计算在内，不应包含具有浮动、风险性质的收入，加班费更不应包括在内。

“生活费标准”问题

《工资支付暂行规定》并未规定停工超过一个工资支付周期且劳动者没有提供劳动的待遇问题，地方规定一般要求用人单位支付生活费（有的地方称之为工资，有的称之为停工津贴，为方便表述，以下统称为“生活费”）。

地方关于生活费的标准有如下几类：

1.不低于当地的最低工资标准。如上海、厦门、珠海等省市；

2.不低于当地最低工资的80%。如江苏、浙江、深圳、广东、广西、河北等省市；

3.不低于当地最低工资的75%。如陕西省；

4.不低于当地最低工资的70%。如北京、山东、安徽等省市；

5.不低于当地最低工资的60%。如贵阳市、郑州市等地；

6.不低于当地失业保险标准。如湖南省。

此外，有些地方并未明确标准，对于未明确标准的，笔者认为将当地最低工资标准的70%-80%作为支付标准比较合理。

生活费是否含个人缴纳的社会保险与公积金

停工停产期间的劳动关系是存续的，用人单位和劳动者应依法继续缴纳社会保险和住房公积金。生活费标准要依据地方规定执行并无争议。但焦点在于地方规定的生活标准是否包含个人应当缴纳的社会保险和公积金？即劳动者到手的生活费不能低于当地规定的标准，还是到手的部分与个人当月应该承担社会保险和住房公积金合计不低于当地规定的标准即可？

对此，实践中也存在两种做法：

●不含个人应当缴纳的社会保险和住房公积金

如《江苏省企业工资支付条例》第三十二条规定：“用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。”

●含个人应当缴纳的社会保险和住房公积金

如《浙江省劳动厅关于职工最低工资和基本生活费标准计算范围的复函》（浙劳函[1997]85号）中规定：“职工个人缴纳的各项社会保险费应计算在职工最低工资和职工基本生活费范围之内。”

对于当地没有江苏、浙江两省类似明确的规定的，该如何解决这一问题？

笔者认为，可以从当地最低工资的含义入手来辅助解释该问题，如当地规定的最低工资标准不含个人应缴纳的社会保险和住房公积金的，如北京、上海、安徽等省市的规定，可以理解为停工停产的生活费不含个人缴纳的社会保险和住房公积金；

如果当地最低工资标准本来规定就包含个人缴纳的社会保险和住房公积金的，可以理解为停工停产的生活费应包含个人缴纳的社会保险和住房公积金。不过，从停工停产生活费的设立目的来解读，应理解为不含个人缴纳的社会保险和住房公积金为宜。

劳动者能否利用《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同

虽然停工停产期间用人单位仍应向劳动者支付生活费，但停工停产对劳动者的影响仍比较大，那么劳动者能否利用《劳动合同法》第三十八条第一款第一项（未按照劳动合同约定提供劳动条件的）、第二项（未足额支付劳动报酬）行使劳动合同解除权，并依据《劳动合同法》第四十六条主张劳动合同解除的经济补偿金呢？

笔者认为，《劳动合同法》第三十八条能否适用，关键应在于用人单位的行为是否存在主观恶意及违反诚实信用的原则。如果用人单位停工停产不存在恶意针对某一个人或某几个人的情况，且能证明停工停产的充分合理性，不应支持劳动者利用《劳动合同法》第三十条第一项、第二项解除劳动合同及索要经济补偿金。

相反，如用人单位恶意停工停产，明显具有针对性，则应支持劳动者利用此规定辞职并主张经济补偿金。

未及时足额支付待遇怎么办

如果用人单位的停工停产具有合理性，但停工停产的待遇支付不符合法律规定，比如一个工资支付周期内的工资未足额支付、超过一个工资支付周期后的生活费未达到地方政府规定的标准等。这种情况下劳动者可否利用《劳动合同法》第三十八第一款第二项（未足额支付劳动报酬）解除劳动合同呢？对此，存在两种观点：

一种观点认为，劳动者可以利用《劳动合同法》第三十八条辞职并主张经济补偿金。理由是相关法规对停工停产期间的待遇有明确规定，用人单位的停工停产虽具备合理性，但待遇支付违反了法规的规定，属于未及时足额支付劳动报酬的情形。

另一种观点认为，劳动者不可以利用《劳动合同法》第三十八条辞职并主张经济补偿金。理由是停工停产期间劳动者未付出勞动，用人单位给付的待遇并不属于“劳动报酬”的范畴。

笔者赞同第二种观点。因为《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的是用人单位未及时足额支付“劳动报酬”的，劳动者方可以以此为由辞职并主张经济补偿金。其中的“劳动报酬”，应该是劳动的对价。

停工停产期间劳动者显然未付出劳动，即便有些地方规定一个工资支付周期内按正常劳动或视同提供正常劳动支付工资，但“按正常劳动”或“视同正常劳动”毕竟并不等同于“正常劳动”，不能视为“劳动报酬”，而是属于特殊情况下支付的保障性待遇范畴。

因此，不能将其随意扩大至《劳动合同法》第三十八条规定的情形。

劳动合同解除、终止经济补偿金是否应当剔除

用人单位在停工停产一段时间后，如发现恢复生产经营无望或无力继续维持停工停产，可能会涉及劳动合同的解除、终止事宜，进而涉及经济补偿金。

按法律规定经济补偿金的计算基数为劳动合同解除、终止前十二个月的平均工资，平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准作为经济补偿金的基数。

那么停工停产后，经济补偿金的计算基数是否应剔除停工停产期间，按劳动者提供正常劳动情况下的前十二个月平均工资作为计算经济补偿金基数呢？

对此，实践中也有两种截然不同的观点和做法：

一种观点认为，应当剔除。理由是原来的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第十一条曾规定“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”该文件虽然被废止，但从公平合理的角度来看，其精神仍可以沿用。如浙江省就有类似明确的裁判口径，其他不少地方法院也仍沿用这一精神。

另一种观点认为，不应剔除。理由是《劳动合同法》第四十七条第三款明确规定了：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”劳部发〔1994〕481号文件已经废止，目前没有法律法规规定应将正常工作情形下的工资作为经济补偿金的计算基数。

笔者赞同第一种观点。虽然目前法律并未硬性要求按“正常工作情形的平均工资”处理，但如前所述，鉴于我国法律法规对停工停产的条件并无限制规定，停工停产实施的民主程序也没有具体要求，这很容易导致停工停产的滥用。

如果在劳动合同解除、终止经济补偿金基数计算时将停工停产的期限包含在内，会导致企业在裁员之前先停工停产一段时间，然后再解除劳动合同，从而达到降低经济补偿金基数的目的，这样就更会引发停工停产的滥用。

综上，虽然现在国家和地方政府规定或提倡用人单位停工停产，以作为新冠肺炎疫情下不能复工的一项临时措施，但停工停产在实施中还是存在不少悬而未决的问题。因此，对于劳资双方因停工停产实施发生纠纷的，应本着兼顾劳动者合法权益与用人单位生产经营并重的理念，解读其中的争议问题。