公司委托他人办理失业保险造成员工损失应当赔偿

公司委托他人办理失业保险造成员工损失应当赔偿

吴律师：

我原来所在公司为“拉关系”，将员工的失业保险委托给一家人力资源服务有限公司并以该公司的名义办理。3个月前，公司因裁撤机构而精简员工，已经工作4年的我也被解除了劳动合同。可当已经进行失业登记、另行求职受阻的我，前往领取失业保险金时，却被告知不能领取，理由是：办理失业保险的必须是用人单位，而我的用人单位是公司，人力资源服务有限公司与我并不存在劳动关系，故不能享受失业保险待遇。请问：我能否要求公司赔偿对应损失？

读者：肖琳琳

肖琳琳读者：

你有权要求公司赔偿对应损失。

一方面，公司委托人力资源服务有限公司办理社会保险的行为违法。《社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”从中可以看出，为劳动者办理失业保险是用人单位的法定义务，即用人单位必须以实际劳动关系为基础以自己的名义为劳动者办理失业保险。与之对应，公司委托人力资源服务有限公司并以其名义为你办理社会保险，无疑是对法律禁止性规定的违反。同时，基于在劳动合同履行过程中，公司与你系管理和被管理的关系，双方信息和地位上的不对称性，决定了你不能左右公司办理失业保险，故公司的违法行为与你无关。鉴于《合同法》第五十二条第（五）项已明确规定，违反法律、行政法规禁止性规定的合同无效，也就意味着，公司与人力资源服务有限公司之间的委托关系，从开始时起便没有任何法律约束力，也不能作为公司推卸向你承担责任的依据。另一方面，公司的行为已经导致你的损失。《社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”从你反映的情况看，你完全符合对应条件，理应可以获取失业保险金，却恰恰由于公司委托人力资源服务有限公司并以其名义办理失业保险，而人力资源服务有限公司与你不存在劳动关系，导致不能享受相关待遇。再一方面，公司对你损害的产生具有过错。即公司明知自己具有为你办理失业保险的义务，明知不能委托他人办理，明知如果委托他人可能会对你产生不利影响，却疏忽大意或者轻信可以避免。而《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”也就是说，公司难辞其咎。

吴律师

能否仅凭银行卡刷卡流水要求对方返还借款

吴律师：

一年前，好友刘某因购买汽车，向我借款20万元。我毫不犹疑地同意后，和刘某一起到车行用我的银行卡刷卡支付。可当我以银行卡刷卡流水为凭要求刘某还款时，刘某却一口否认借款一事，认为彼此只是有过转账而没有发生过借贷。鉴于我无法提供借条、借款合同、车行证明等加以佐证，法院近日也判决驳回了我要求依据民间借贷关系索要借款的诉讼请求。请问：这到底是为什么？

读者：王晓琳

王晓琳读者：

法院的判决并无不当。

一方面，你应当承担举证责任。民间借贷以当事人双方存在借贷意思并达成借贷合意为基础，借贷意思是指一方同意有偿或无偿将款借贷给对方，对方同意有偿或无偿使用该款并偿还的意思。如果当事人之间没有借贷意思，或者没有达成一致即形成借贷合意，哪怕存在交付款项的事实，也不能认定为彼此存在借贷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条也指出：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”也就是说，在刘某否认借款，而你作为主张借款关系成立的原告，仅有的银行卡刷卡流水并不足以证明你与刘某之间有过借贷意思、形成了借贷合意、借贷事实已经发生，故必须继续提供其它证据加以佐证，以便法院作出综合判断。另一方面，你必须承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条也指出：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的當事人承担不利的后果。”正因为你无法提供借条、借款合同、车行证明等加以佐证，而银行卡刷卡流水仅能证明你与刘某发生过款项的转移，并不能足以证明该款属于借贷，即无法完成举证责任，使法院失去综合判断的依据，自然也就不能认定双方之间的款项转移就是民间借贷。

吴律师

死者一方的婚前财产是否与“再婚老伴”无关

吴律师：

我与老赵是早年丧偶，步入晚年后结成了夫妻，结婚两年后老赵去世，没有留下遗嘱。关于老赵遗产的继承问题，老赵的子女认为，我作为老赵的“再婚老伴”，只有权利分割婚姻关系存续期间的共同财产，老赵的婚前个人财产是他们母亲和老赵共有的，与我没有关系，我无权参加继承。请问：我是否有权继承老赵的婚前个人财产？

读者：武梦芸

武梦芸读者：

《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”你与老赵虽是再婚，但因互相已经形成合法的配偶身份，彼此之间当然享有相互继承遗产的权利，且你和老赵的子女都是死者老赵的第一顺序继承人。

《继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。《继承法》并没有就财产的产生时间加以区别，即无论该财产形成于何时，是形成于婚前还是婚后，只要是被继承人生前合法所有，死后都应当归结在遗产范围内。本案中，由于老赵的前妻死亡后，老赵和子女对其前妻的遗产没有分割，因此，老赵的婚前个人财产包括：老赵和前妻的共同财产中属于老赵所有的部分，一般为50%；前妻遗产中老赵应继承的相应份额。由于老赵未立遗嘱，故适用法定继承，老赵的上述婚前财产应当由你、老赵的子女共同继承。

吴律师

口头表示交回承包地后还可以反悔吗

吴律师：

2010年1月，我因外出打工，就口头通知村委会交回2亩承包地，任由村委会处置。村委会随后将这2亩地发包给郑某家，并在郑某的土地承包合同及经营权证书流转登记表中予以登记。近年来，国家给农村很多好政策，耕地也值钱了，因此我回到家乡准备搞养殖业，并要求村委会和郑某返还承包地。而村委会和郑某认为，我是具有完全行为能力的人，交回承包地是我的真实意思表示，不存在任何胁迫、欺诈的情形，因而拒绝返还。请问：我现在还能要回这2亩土地吗？

读者：刘军平

刘军平读者：

村委会和郑某应当返还承包地。土地承包经营权不同于一般的承包关系。农户一旦获得土地承包经营权，享有的是具有身份性质的物权。由于这种物权是承包人赖以生存的物质基础，所以有关自愿交回承包地的法律程序很严格。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合《农村土地承包法》第二十九条规定程序的，不得认定为自愿交回。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”本案中，虽然你在承包期内交回承包地是出于真实意思表示，但并没有以书面形式明确表示放弃承包经营权，因此不得认定是自愿交回和村委会曾将此土地依法收回。相应地，村委会将此土地“发包”给郑某耕种的行为因违法而应当认定为无效，村委会和郑某应当将2亩土地返还给你。

鉴于村委会和郑某不同意返还，你可以请求乡（镇）政府调解，或者向所在县农村土地承包仲裁机构申请仲裁，当然也可以直接向法院起诉。在仲裁或者诉讼中，如果村委会和郑某无法提供证据证明你是“提前半年以书面形式通知发包方”的，那么仲裁机构和法院会依法支持你的诉讼请求的。

吴律师

儿女在不同城市追索赡养费应向哪家法院起诉

吴律师：

我与妻子婚后生有三个儿子，他们现在都已经成家。想当初我和老伴含辛茹苦地把三个儿子拉扯大。可哪知道这三个儿子很不孝顺，只图自己享受，对我俩的生活不管不问，不尽赡养义务。如今我俩年事已高且丧失了劳动能力，身体状况较差，经常吃药打针，退休金根本不够用，因此想到法院去起诉三个儿子要求他们给付赡养费，可是三个儿子分别工作在不同的城市，听说民事案件的管辖实行“原告就被告”的原则，而我们年事已高，不可能来回往返奔跑三地城市追讨赡养费。请问：我们能否在自己的居住地法院起诉？

读者：马友树

马友树读者：

“原告就被告”即原告要到被告住所地或经常居住地的法院起诉，但这只是民事诉讼管辖的一般性规定，而不是绝对的。依照《民事诉讼法》规定，对一些特殊案件则实行“被告就原告”的原则，而且还规定当事人可以选择管辖。《民事诉讼法》第二十一条第三款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉。”

不论是“原告就被告”还是“被告就原告”以及选择管辖的规定，都是出于方便当事人进行诉讼，便于法院办案。基于这样一种立法精神，考虑到追索赡养费的原告多为年事已高、行动不便的老年人，所以，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九条规定：“追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。”据此，你可以选择有利于诉讼的任何一个子女住所地的法院起诉，也可以直接在自己的住所地的法院起诉，不必受“原告就被告”的限制。

吴律师

同单元业主“自行管理”能否拒绝缴纳物业费用

吴律师：

2018年初，鉴于业主委员会与物业公司签订的《物业服务合同》中，就收费问题超出了我们的要求，我们作为同一单元的业主遂决定实行“自行管理”，并簽订了对应协议，明确表明不要物业公司介入我们所在单元，我们也不承担任何物业费。可如今，物业公司以其并不认可，业主委员会也没有同意我们的“自行管理”协议为由，要求我们缴纳物业费。请问：我们有权拒绝吗？

读者：梁薇芳

梁薇芳读者：

你们无权拒绝缴纳物业费。

一方面，你们的“自行管理”协议侵犯了其他业主的合法权益。《物权法》第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”即尽管你们对建筑物内的住宅等专有部分享有占有、使用、处分、收益的权利，但鉴于你们对除此之外的其他共有部分也有对应的权利、义务，其中包括承担管理、维护该共有设施的费用，而该费用当然包括在物业管理费用之列，故你们不能以任何理由拒绝承担。如果你们拒不承担，无疑会增加其他业主的负担。另一方面，你们“自行管理”的约定无效。《物权法》第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”此处的“业主”并非是指几个业主或者是某一单元的业主，而应理解为该小区的全体业主。同时，该法第七十六条指出：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”即有权决定由业主自行管理、委托物业服务企业或者其他管理人管理建筑物及其附属设施的主体只能是“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主”，而你们的“自行管理”虽然经所在单元全体业主同意，但却并没有得到小区过半数的业主认可。

吴律师

代驾司机在驾车过程中受伤车主不应担责

吴律师：

两个月前，车主陈某因为醉酒通过网络要求代驾公司提供服务后，代驾公司指派我前去代驾，并按规定向车主陈某收取费用，我的报酬则由代驾公司根据实际距离等另行支付。其间，因相向驾车而来的李某违章，导致两车相撞。面对我索要医疗费用的请求，代驾公司却让我去找车主陈某，说小车是陈某的，也是他要求代驾的，陈某自然难辞其咎。但车主陈某却一口拒绝。请问：车主陈某究竟应否担责？

读者：凌薇薇

凌薇薇读者：

应当由代驾公司承担赔偿责任，即车主陈某不应担责。

一方面，你与车主之间不存在民事法律关系。要确定究竟应当由谁来承担此类代驾司机的损失，首先必须明确代驾公司、代驾司机、车主三个民事主体之间的两种法律关系：一是代驾公司与车主之间的代驾服务关系。代驾服务是指由代驾公司指派代驾司机为车主提供开车服务，车主向代驾公司支付代驾服务的费用行为。与之对应，鉴于代驾协议只是由车主与代驾公司所达成，故合同的当事人只能是车主和代驾公司，代驾司机则不在其列。根据合同相对性原则，你与车主之间没有权利、义务。二是代驾公司与代驾司机之间的雇佣关系。雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范圍内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。代驾公司与车主达成一致后，指派代驾司机具体负责代驾事宜，在工作时间内接受代驾公司的管理，根据代驾公司要求的标准收取费用，自己所获得的是付出劳动后的相应报酬，无疑具备“雇佣活动”的法律特征，即代驾司机在代驾过程中仅仅属于执行职务。结合本案，你的情形无疑与之吻合。另一方面，代驾公司应当向你赔偿损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即在你因对方司机的违章行为造成损害的情况下，你具有索赔对象的选择权，基于你已经选择代驾公司给予雇主赔偿的情况下，代驾公司自然必须先行担责，再行向对方司机追偿。

吴律师

（本栏目稿件由李红艳、颜梅生、程文华、廖春梅、潘家永等人提供）