中国语境下客观处罚条件的否定

朱志炜

摘要：客观处罚条件由于缺少与之对应的主观要素.自诞生以来就面临着责任主义的质疑。现有的进路可分为三条。一是将其作为构成要件要素.问题在于无法回应责任主义的疑问;二是将其置于犯罪论的第四阶层.缺陷是破坏了犯罪论体系的结构;三是将其归入刑罚论的范畴，在德国刑法中，第三条进路是可行的。但在中国语境下，承认客观处罚条件会与犯罪概念相矛盾，也不符合中国刑法的语言表达。将丢失枪支不报罪的主观解释成故意不可行。行为人对严重后果存在预见可能性.履行结果回避义务能规范性实现违法阻却，因此应解释为过失。丢失枪支不报罪与交通肇事罪等过失犯罪具有相同的结构。将丢失枪支不报罪解释为过失犯实现了其体系性回归。

关键词：客观处罚条件;责任主义;丢失枪支不报罪;构成要件要素;过失

中图分类号：D924.32 文献标识码：A 文章编号：1000-5099（2020）02-0085-09

“客观处罚条件”概念自德国学者Binding首次提出以来，已有147年的历史。在这147年的时间里，关于其体系定位、与责任主义的关系等问题的争论从未停止。在我国，刑法第129条丢失枪支不报罪的“造成严重后果”，被一些学者认为是客观处罚条件，否认客观处罚条件存在的学者则提出了别的解释进路。除了丢失枪支不报罪的“造成严重后果”，滥用职权罪的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等要素是否应当解释为客观处罚条件也是存在疑问的。客观处罚条件这一在起源国德国备受争议的理论，能否在中国语境下解决其结构性矛盾、与中国现行法规范相协调，更是一个值得深思的问题。

一、问题：客观处罚条件的体系性矛盾

客观处罚条件的体系性矛盾是其与责任主义紧张关系的体系性体现。经验来看，客观处罚条件作为刑法分则罪状的一部分，往往是对某些行为并不必然的结果、不以人的意志为转移而发生的情况的描述。典型的客观处罚条件包括但不限于以下几例：

1.德国刑法典第283条d包庇债务人罪中的“当他人停止支付或者启动了破产程序，或者宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回”。

2.德国刑法典第323条a醉酒中的“在此麻醉状态下实施违法行为”。

3.日本刑法典第197条第2款事前受贿罪中的“事后成为公务员”。

在我国刑法中，也有疑似客观处罚条件的内容：第129条丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”以及第397条滥用职权罪、玩忽职守罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等。不难发现，行为人对于这些情况的发生，在主观上并无故意，甚至没有过失。也就是说，作为国家启动刑罚权的前提条件，它只在客观方面对刑事处罚作出限定，在罪责层面没有任何要求。

（一）学说的争鸣

对罪责的忽视就使得客观处罚条件涉嫌违反责任主义原则，学者们为解决这种矛盾，在其性质和地位的问题上，发展出了五种学说。其一是构成要件要素说，认为客观处罚条件属于构成要件要素。代表人物有日本学者曾根威彦和松原芳博等。曾根威彦认为，站在结果无价值论的学术立场，犯罪结果自然应当作为违法要素，客观处罚条件本质上是行为的结果要素，也就是违法性要素之一。客观处罚条件并非与行为无关，它是因果进程中的中间结果，犯罪结果则是因果进程中的最终结果。因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件是使行为的危险增大或现实化的情况，因而其本身也属于广义的结果，应当还原为构成要件要素。从犯罪论体系的角度看，客观处罚条件是构成要件的组成部分，因为客观处罚条件的存在使实行行为的违法性升高到可罚的程度。松原芳博也提出了类似的看法：“对于客观的处罚条件等，应在与违法性、责任相关联的情况下予以探讨。”、“‘就任公务员作为将针对公务的公正性的危险提升到可罚的程度的情况，应属于违法构成要件。”其二是第四阶层说，该学说认为客观处罚条件是独立于构成要件该当性、违法性、有责性之后的第四个阶层，仍然是犯罪成立条件。德国的一些学者持此观点，例如概念的提出者、德国学者Binding区分了违法（Delikt）和犯罪（Verbreehen）。他认为：Delikt是“有责的规范违反的行为，不管是不是可罚的”。“Delikt只要是可罚的，就叫Verbrechen”。故意和过失原则上只需要概括到违法要件，不需要覆盖到与规范无关的组成部分。Liszt追随了Binding的观点，认为客观处罚条件是这样的要素，他们不是规范违反行为的特征，罪责不需要包括客观处罚条件。持类似观点的还有Beling、Mayer、Sauer等德国学者。Beling提出了“刑罚威胁条件”的概念来代替客观处罚条件，将其置于犯罪论体系的第四阶层也就是罪责之后。显然，德国学者对于客观处罚条件的此种体系性定位，目的在于回避当时的《帝国刑法典》第59条罪责原则。在我国，梁根林教授如此认为：客观处罚条件是构成要件、违法与責任之外的决定行为可罚性的实体犯罪成立条件。并将客观处罚条件看作是责任主义的例外。其三是两分说，该说把通常意义上的客观处罚条件区分为两部分，将其分别置于构成要件当中和罪责后的第四阶层。代表人物是德国学者罗克辛和我国的周光权教授。罗克辛将客观处罚条件区分为“三级犯罪构造内的”和“第四个犯罪范畴中的”。周光权教授根据客观处罚条件与违法性、危害结果关联性的强弱分为“内在客观处罚条件”（不真正的客观处罚条件）和“外在客观处罚条件”（真正的客观处罚条件）两种。将“内在客观处罚条件”置于构成要件内，属于非典型的违法要素。“外在客观处罚条件”则有别于不法罪责要素。其四是刑罚论说，该说主张客观处罚条件是指对于已经成立的犯罪，仅就刑事处罚附加的条件。换言之，客观处罚条件是刑罚发动条件，而不是犯罪成立条件。该说为目前日本的学界通说和判例观点。其五是否定说，基本观点是否定客观处罚条件的存在。德国学者Bemmann对客观处罚条件持彻底否定的态度。值得注意的是，大多数持否定说观点的学者，都通过技术手段处理了那些被其他人认为是客观处罚条件的内容。例如，陈兴良教授提出了罪量要素的概念。罪量要素包含了数额、情节等要素，这与我国刑法既定性又定量的实际情况是相符的。同时，陈兴良教授将我国刑法第129条丢失枪支不报罪的“造成严重后果”界定为“特定情节”，属于罪量要素。张明楷教授则以“客观超过要素”代替客观处罚条件，以此解释客观处罚条件与责任主义的矛盾关系。客观超过要素明确属于构成要件要素。“超过”指的就是超出主观对应的那部分客观构成要件要素。

（二）进路的整合

在本文看来，以上五种学说在本质上可以分为三类，形成三条进路。

第一条进路，是将客观处罚条件置于第三阶层罪责之前。具体包括前述构成要件要素说、两分说里的“三级犯罪构造内的”或“内在的”客观处罚条件、否定说里经改造后的新概念（例如客观超过要素）。此条进路最大的问题在于无法回答责任主义的疑问。责任主义在犯罪论中的表述是“没有责任就不成立犯罪”，责任对于犯罪的成立有制约作用。而作为构成要件要素的客观处罚条件，不管被称为客观超过要素或者其他，却以没有主观罪责对应作为最显著的特点，这就缺乏一个突破责任限制的更强理由。在德国，责任主义虽然没有明文规定在德国刑法典当中，但它却受德国宪法保障。并且是“法治国原则和《基本法》第1条第1款、第2条第1款的人的尊严和普遍行为自由之规定可推出的结论。”在体系上，责任对不法进行限定也是根本的逻辑方法和原则。其次，客观超过要素还缺乏一个明确的范围。不能认为“没有主观对应的客观部分就是客观超过要素”，否则会陷入“没有主观对应的客观部分就是客观超过要素，客观超过要素无需主观对应”的循环论证中。无法将客观超过要素严格界定在一定范围内，就意味着任何客观要素都可能是客观超过要素。界限的不明确将导致概念的泛化和刑罚的滥化，将使责任主义彻底丧失机能。

第二条进路，是将客观处罚条件置于罪责阶层之后、犯罪论体系之内。前述的第四阶层说就属于此范畴。在罪责阶层之后的体系性安排，使得客观处罚条件从逻辑上摆脱了责任主义的疑问，却需要回答新的问题。首先，如果认为客观处罚条件不需要主观罪责与之对应，那么客观处罚条件就属于客观范畴。在有责性阶层之后再设立客观评价阶层，便会打破阶层犯罪论体系从客观到主观的判断顺序，可能破坏刑法客观主义的立场。古典犯罪论体系认为，不法是客观的，责任是主观的。之后的犯罪论体系虽然在不法中加入了主观违法要素，在责任中加入了客观评价标准，但刑法客观主义认为，不法主要是客观的、责任主要是主观的，阶层犯罪论体系是从客观到主观的评价。如果新设第四个客观评价阶层，那么传统犯罪论体系的结构将被彻底破坏。其次，置于有责性阶层之后的客观处罚条件，同样存在着界定难的问题。没有明确标准，任何构成要件要素都可能被认为是客观处罚条件，进而突破责任主义的限制。因此，如此定位的客观处罚条件存在着诸多疑问。

第三条进路，是将客观处罚条件置于罪责阶层之后、犯罪论体系之外，刑罚论领域之内。两分说里“第四个犯罪范畴中的”和“外在客观处罚条件”以及刑罚论说的观点，属于此条进路。周光权教授区分了命令规范与裁判规范，认为外在的客观处罚条件不涉及立法者对行为举止的命令或者禁止，不是构成要件的组成部分，只是裁判规范的组成部分。这种客观处罚条件的存在，仅仅在缩小处罚范围这一点上是有意义的，因此是刑罚论的讨论范畴。此条进路不仅摆脱了违反责任主义的疑问，还回答了第二条进路的两个问题。第一，从结构上看，作为刑罚论要素的客观处罚条件不会破坏阶层犯罪论体系的传统结构。在犯罪论领域，仍可按照刑法客观主义的要求，将各个要素进行从不法到责任、从客观到主观的评价。客观处罚条件虽然是纯客观的要素，但因处于刑罚论领域，对犯罪论及其体系结构没有影响。第二，回答了何为限制刑罚的问题。客观处罚条件是刑罚论要素，意味着客观处罚条件满足与否不影响犯罪的成立。即使没有客观处罚条件，只要其他要素满足，犯罪仍然成立。原则上，犯罪成立即可施加刑罚。而由于客观处罚条件的存在，即使犯罪成立刑罚也不能发动，只有满足了客观处罚条件才能发动，这就缩小了刑罚发动的范围。同样以丢失枪支不报罪为例：若把“造成严重后果”作为客观处罚条件，那么在“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告”而尚未“造成严重后果”的时候，犯罪就已经成立了。本来刑罚权得以发动，但由于客观处罚条件的限制，只有在“造成严重后果”的情况下才发动。这就确实缩小了刑罚适用的范围。第三条进路面临的问题，实际上只有缺乏明确区分标准。

综合来看，若将客观处罚条件定位于有责性阶层之前，会存在无法回应责任主义质疑的问题;将客观处罚条件定位于有责性阶层之后，则存在概念范围难以界定的问题。这两个问题正是一百多年来客观处罚条件面对的本质问题：主观上没有罪责与之对应，存在违反责任主义、客观归罪之嫌;客观上没有明确边界，与其他构成要件要素难以区分，存在犯罪边界无限扩大的危险。

比较之下，第三条进路所面临的问题是最少也是最小的。实际上，德国学者的种种尝试，正是将客观处罚条件置于有责性阶层之后，以回避当时《帝国刑法典》第59条罪责原则对客观处罚条件的追问。同属于第三条进路的刑罚论说也是目前日本的学界通说和判例观点。那么，解决了德国问题和日本问题的第三条进路，能否解决中国问题？我国刑法第129条丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”能否解释为属于刑罚论范畴的客观处罚条件？

二、困境：中國语境下的进路证伪

第三条进路的中国尝试，从两个方面被证伪。

（一）对犯罪概念特征的违反

首先，从中国刑法对于犯罪概念的规定出发，此条进路面临困境。中国刑法第13条是对于犯罪概念的规定，其中就包括“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪……”这意味着在我国，犯罪一旦成立就是应受处罚的。应受惩罚性是犯罪的特征之一，犯罪成立与刑罚应受之间没有其他连接性概念的存在空间。

陈兴良教授从这个层面对第三条进路提出了批评：这种观点与我国刑法关于犯罪概念的规定显然是不相符合的。因为根据我国刑法第13条的规定，应当受刑罚处罚是犯罪的重要特征之一。这就意味着，应受惩罚性本身是犯罪成立的条件，如果缺乏应受惩罚性，就不构成犯罪。因此，在我国刑法中，不能承认构成要件之外的客观处罚条件。这种批评是从中国现行法规范出发的。

（二）中国语境下的基础缺失

如本文前述，第三条进路还面临着客观处罚条件与其他客观构成要件要素难以区分的问题。特别是一些要素处于客观构成要件要素与客观处罚条件的中间地带，具有主观要素与之对应，但这种对应又十分模糊与薄弱，在这种场合下，对“何为客观处罚条件”的回答就更加迫切。我国学界对于“丢失枪支不报罪的‘造成严重后果，行为人持何种心态”的问题存在着多种看法。客观处罚条件成立与否也取决于罪责形式的认定。然而，本文发现客观处罚条件在德国并不难以区分，只有在中国语境下才会出现模糊不清的问题。

在德国，典型的客观处罚条件包括但不限于以下几例：

1.德国刑法典第283条d包庇债务人罪

“（4）行为只有在此种情况下才处罚：当他人停止支付或者启动了破产程序，或者宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回。”中的“他人停止支付或者启动了破产程序，或者宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回”。

2.德国刑法典第323条a醉酒

“（1）故意或过失服用含酒精饮料或其他麻醉品以致陷于麻醉状态，处五年以下有期徒刑或者罚金，仅当满足以下条件才可处罚：在此麻醉状态下实施违法行为且因为麻醉状态不具有罪责能力，或者无法排除责任阻却事由。”中的“在此麻醉状态下实施违法行为”。

可见，从德语原文来看，客观处罚条件大多出现在“Die Tat ist nur dann strafbar，wenn……”或者“…，wird mit……wenn……”的句式中。其含义是“行为仅当此条件下受罚…….”以及“…判处（一定刑罚）…，在满足…条件下”。条件从句的明显特征使得客观处罚条件在德国语境下变的容易区分，本文可以得出这样的结论：在德国语境下，以条件从句形式为刑罚设立限缩条件，且不需要主观上有故意或过失等罪责要素与之对应的客观要素，就是客观处罚条件。这一概念在中国语境下无法实现，因为条件从句的形式特征是立法者在立法层面上赋予的。

因此，德国学者一直尝试的第三条进路，在中国语境下以两个建立在现行法规范的基础上理由被证伪。

三、出路：丢失枪支不报罪的责任形式再辨析

丢失枪支不报罪的罪责形式是什么、“造成严重后果”须以何种主观要素与之对应，是否定了客观处罚条件存在可能性以后必须要回答的问题，也是寻找中国出路的关键。理论上，有观点认为是故意，有观点认为是过失，还有观点认为是间接故意或过失。

（一）故意的尝试

故意需要满足认识因素、意志因素两个要素。明知是故意的认识因素，是对构成要件的事实性认识。意欲是故意的意志因素，通过意欲要素可以区分故意的种类。对于“丢失枪支不报罪是故意犯罪”观点的讨论，从这两个角度进行。

1.有观点认为此罪的责任形式是直接故意。该观点指出“就丢失枪支而言，通常表现为过失，但也包括没有过失而丢失枪支的情况。但丢失枪支本身只是成立本罪的前提，丢失枪支的心理状态，不能决定本罪的形式与内容。”此罪的故意指的是“行为人明知自己丢失枪支不及时报告的行为，导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失，因而使枪支继续处于失控状态，并且希望或放任这种结果发生。”进而又强调“认为本罪的责任形式是故意，并不是指行为人对行为本身持故意，而是包括对枪支继续处于失控状态这一结果持故意。”

根据该观点，“有关国家机关不能及时知道枪支丢失，因而使枪支继续处于失控状态”的危险状态就是该犯罪的结果，行为人对此存在明知。而只要行为人丢失枪支不报告，这种危险状态是必然发生和延续的。根据认识因素对于意志因素的制约作用，在这种明知结果必然发生的情况下，意志因素无须进一步考察，只能是希望而不可能是放任。因而故意形式只能是直接故意而不可能是间接故意。

该观点并没有提到行为人对“造成严重后果”所持的主观态度，因为该观点把“造成严重后果”作为客观超过要素来对待。这在本质上承认了客观处罚条件，并将其置于构成要件阶层。该观点因而存在本文前述的无法回答责任主义的质疑、可能使构成要件机能受损、与现行法规范不协调等问题。另一方面，回避了对“造成严重后果”要素的评价，意味着这是对“丢失枪支不报罪”的局部评价。把局部评价的结论作为该罪名整体的罪责形式，在逻辑上也存在缺陷。

2.在认定丢失枪支不报罪为故意犯罪的观点中，未必的故意说是较为合理的观点，但同样存在着缺陷。作为不确定的故意，只要认识到结果可能发生，并且不是积极地希望结果发生，只需是放任就可成立未必的故意。未必的故意观点在三个方面体现出合理性。第一，能够对“造成严重后果”要素进行评价。这种观点认为，行为人对严重后果的发生存在着主观上的罪责，认识层面上存在着事实上的预见可能性。意志层面上，对于结果的发生行为人不存在积极追求的意欲，但是丢失枪支不报告的行为反映出行为人对严重后果的发生漠不关心、放任自取的心理态度。这种未必的故意以行为人对“造成严重后果”的主观罪责为中心展开评价，避免了对直接故意说局部评价的批评。第二，降低了对行为人认识因素的要求。较之直接故意，未必的故意对于认识因素中“明知”的程度要求大为降低，只需行为人认识到危害结果的发生可能性即可，这与丢失枪支不报罪的情况是相符的。丢失枪支以后，造成严重后果只是一种可能性，这种后果并不必然发生，受到第三人介入等诸多偶然因素的影响。第三，在意志层面否定了“希望”、“意欲”也更加合理。行为人在丢失枪支以后，正常情况下不可能希望发生严重后果。相反，行为人必定是希望严重后果不发生从而免除自己的责任。如果行为人希望发生严重后果，一方面不需要“丢失”枪支以后才希望，可以在丢枪之前就通过作为方式促成结果发生。另一方面也应当成立故意杀人罪、抢劫罪等其他罪名，而不再在丢失枪支不报罪中评价。

未必的故意的观点，疑问在于认知程度的高低和结果发生可能性的大小。第一，较之直接故意，未必的故意优势之一就在于对“明知”的程度要求更低，也就是对危害结果发生的预见可能性更低。从这个意义上讲，将丢失枪支不报罪认定为过失犯更有优势。过失犯罪对结果发生的预见可能性低于故意犯罪对结果的明知，是无须证明的事实。第二，在未必的故意领域内，通说理论是“可能性理论”。通说理论要求行为人在采取行为时，从行为情状和因果上的合乎法律性中，认识到构成要件的实现是具体可能的。这是对行为人认识因素的要求，这一标准低于直接故意“几乎绝对会实现”的标准，高于过失犯对结果发生“预见可能性”的标准。更本质的层面上，这是对结果发生可能性的要求。对于危害结果的发生，只有可能性高达一定程度的时候，才能说行为人主观上是放任。如在杨觐聪故意伤害案中，行为人明知被害人抓住车窗不放，仍然加速开车。按照一般人的认识及社会经验，这时候加速开车造成被害人的重伤死亡的可能性极大。在结果发生可能性极大的情况下，行为人仍坚持加速，那么认为行为人成立“放任”是没有问题的。但在郝东军过失致人死亡案中，就不是如此。被害人酒后与行为人发生争执互相拉扯，推搡过程中突然使被害人倒地死于颅脑损伤的可能性是极小的。在结果发生可能性极小的情况下认定行为人主观上的“放任”存在疑问，更准确的评价显然是行为人违反注意义务或结果回避义务，成立过失犯。那么在丢失枪支不报罪中，危害结果的发生可能性，是否足以认定行为人“放任”呢。本文认为，偶然因素介入可能性的大小是评价的关键。当结果的发生在较大程度上依赖偶然因素的介入时，说明结果发生可能性较小。反之，偶然因素的影响较小，则结果发生的可能性就較大。丢失枪支不报罪中“严重后果”发生，实际上完全依赖于偶然因素的介入。因为枪支如果只是被遗忘在角落而不被人利用，发生以外的可能性微乎其微。实践上要产生严重后果，只有通过他人对枪支故意或过失地非法利用才有可能。因此，在丢失枪支不报罪中，将行为人的意志因素评价为“放任”，是过于严苛的。

3.也有观点认为，丢失枪支不报罪的主观罪责是间接故意或过失。对于这种观点本文难以认同。它的合理性在于将“造成严重后果”要素纳入了罪责的评价，排除了罪责形式为直接故意的可能性。但是丢失枪支不报罪是一个罪名，一个罪名只能有一种罪责形式，要么是故意，要么是过失。该罪名的罪责形式究竟是间接故意还是过失，并没有得到解答。从本质上看，该观点在逻辑严密性和学术立场坚定性上存在一些疑问。

（二）过失的回答

事实上，行为人对丢失枪支不报罪中的严重后果究竟持何种态度、成立何种罪责形式，在存在论上是无法回答的。人的主观只能通过客观推测，无法彻底证成。不同的观点本质上是规范上的不同处理方案。相对于故意论以心理要素为基础，过失论则更依赖于规范要素。对于无法确定的事实问题进行规范性评价，往往得到更好的结果。

本文认為，将丢失枪支不报罪的主观罪责评价为过失，以新过失论限制处罚，是妥当的方法。在丢失枪支不报罪中，“行为人不是一般人，而是依法配备公务用枪的人。这些人对于枪支的性能、使用规则、管理规则有充分的了解，因此，对于丢失枪支不报告，可能会引起的严重后果，应当说是有充分认识的。”行为人对于“造成严重后果”这一客观要素存在预见可能性是无可争议的。不管是将其称为“未必的预见”还是直接承认存在“预见可能性”都是对该客观要素主观对应部分的承认。既然承认预见可能性的存在，成立过失犯就没有障碍。新过失论主张结果回避义务是认定过失犯的核心，在丢失枪支不报罪中“丢失枪支不及时报告”的行为正是对结果回避义务的违反。假如行为人在丢失枪支以后，及时向有关部门汇报，意味着国家机关知晓丢失枪支的事实并会采取措施，枪支失控的无序状态得以改变。在规范论的意义上或者基于信赖原则，可以认为他已经履行了结果回避义务，实现了违法阻却。即使之后再发生严重后果，行为人也因阻却违法而不成立犯罪。

对于把丢失枪支不报罪认定为过失犯，反对的观点提出了3点理由。第一，过失行为是犯罪，那么与之对应的故意行为更应是犯罪。本文认为，要回答此质疑，首先要明确“与之对应的故意行为”是什么。在本罪中，过失是对丢失枪支不报告造成的严重后果的过失，与之对应的故意行为可能是故意杀人、抢劫等造成严重后果的故意行为。此类行为当然成立相应的犯罪。若认为过失行为是“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告”，那么对应的故意行为就是此类人员故意丢弃枪支不报告。故意丢弃枪支的行为行为仍然可以认定为丢失枪支。行为人对于丢枪既可以是故意也可以是过失，这既不影响此罪的认定，也不影响对行为人的处罚。其次，即使真的存在“过失行为是犯罪，与之对应的故意行为不是犯罪”的情况，也不影响对过失行为犯罪的认定。理由是根据罪刑法定原则，行为是否成立犯罪由法律明文规定。在现行法框架内解释法规范，不应受立法技术和逻辑的影响。第二，若以同样方法认定过失犯，滥用职权罪也成立过失犯，那么其与玩忽职守罪就基本相同。本文认为，滥用职权罪成立过失犯，其仍然与玩忽职守罪存在区别。两者的共同点在于对危害结果的发生都承担过失责任，换言之，两罪在整体罪责形式上的评价是相同的。但两者的行为模式是不同的，行为人以故意的形式为滥用职权罪的行为，以过失的形式为玩忽职守罪的行为。滥用职权和玩忽职守都是对结果回避义务的违反，两罪以不同的形式违反结果回避义务。虽然就过失犯罪的成立来说，如何违反结果回避义务并不重要，最后都会成立过失犯，但这仍然无法否认两罪是两种行为模式成立的不同过失犯。第三，我国刑法只承认故意共同犯罪，不承认过失的教唆犯和帮助犯。如果把丢失枪支不报罪认定为过失犯，那么当行为人丢失枪支以后，其他人教唆行为人不报告且造成严重后果，对于教唆者不可罚，是不合理的。本文认为，不能以规范论的存在否定存在论的存在。刑法不承认过失的共同犯罪并不代表过失的共同犯罪于实践中不存在。相反，刑法第25条第2款规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处：应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。该规定不仅承认了过失的共同犯罪于存在论中存在，还提供了处罚方法。也就是说，刑法认为教唆他人过失犯罪和帮助他人过失犯罪的行为，除非各自成立犯罪，否则不可罚。这一规定是合理的，过失犯由于其特殊的结构和特征，对其处罚本来就应避免范围过大的问题。就丢失枪支不报罪来说，只有行为人才是对枪支性能、使用规则、危险性等特点十分了解的人，教唆他不报告或帮助他的人，可能对枪支并不了解。他们对严重后果的发生，也很可能没有预见可能性。这种情况下就应该限制刑罚发动。刑法规定过失犯不成立共同犯罪，是在限定刑罚的不必要扩张。

本文认为，将丢失枪支不报罪定性为过失犯，与过失犯造成后果才处罚、法律有规定的才处罚的特点是完全契合的。如此，既可以通过过失犯的构造和特点使“严重后果”要素实现合理的体系性定位，又可以通过结果回避义务等过失犯成立条件限缩该罪的处罚范围。

四、余论：外来概念与本土规范

法国科学家巴斯德曾经说过：科学无国界，但科学家有祖国。在法学研究中，逻辑无国界，但规范有法域。因此，无国界的逻辑方法是可以在不同法域间相互借鉴，甚至直接移植。规范往往反映了人们的思维方式、价值取向、语言习惯、历史传统等本土特色，也无法在别的法域适用。法学概念是规范要素的母集，规范的子集。它本质上是规范的产物，和规范一样具有受限于法域的性质。因此，面对外来概念时，需要特别注意它与本土规范的融合度。有些概念，可能是基于独特的语言表述，也可能是因为特别的政策，只能在特定的规范条件下存在，客观处罚条件就是一个很好的例子。面对这类概念，要么对其进行本土化改造，要么在本土语境下另辟蹊径代替它，绝不能不顾本土规范直接移植、强行适用。对于具备存在条件的概念，应该改造使其克服水土不服的问题。对于没有生存土壤的概念，就应该另辟蹊径。客观处罚条件的存在依赖于法律的明文规定和特别的表达，它源于德国而解决德国问题，在中国语境下没有存在空间。对于疑似具备客观处罚条件的罪名，只能通过别的路径来解释，这是必然的选择。只有解决本土问题的方案才是真正的解决方案，只有完成本土化改造的概念才具备实用价值。