已抵押不动产查封后能否办理抵押权转移登记

摘要：查封后的不动产按照相关法律规定是不可以转让的，实务中遇到这样的问题，已抵押不动产查封后能否办理抵押权转移登记。这个问题涉及查封登记的法律效力、抵押权登记的法律效力、抵押权转移登记等，从相关法律规定分析，认为已抵押的不动产查封后可以办理抵押权转移登记。

关键词：抵押权登记;查封登记;抵押权转移登记

中图分类号：F293 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2020）01-0045-46 收稿日期：2019-10-30

作者简介：刘翎艳，常州市不动产登记交易中心。

案例：张某用自己的一处房产为其公司融资作担保，并办理了抵押权登记。后因民间借贷纠纷，该抵押房产被人民法院查封，登记机构协助人民法院办理了查封登记。查封登记后，抵押权人某银行和某投资公司申请因主债权转让产生的抵押权转移登记，问登记机构能否受理？

1 查封登记的法律效力

查封是人民法院、人民检察院、公安机关等司法机关及其他有权机关作出的限制不动产权利人处分不动产的一种强制措施。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第9条第2款规定：“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”因不动产登记具有公示力和公信力，故法院、检察院等查封不动产，需至不动产登记机构办理查封登记。查封登记后，不动产权利处于限制状态。本案中，登记机构协助法院办理查封登记后，张某不可以转移、抵押房产。

2 抵押权登记的法律效力

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。按照《物权法》的规定，抵押权自登记时设立，且办理抵押权登记的债权人优先于未办理抵押权登记的受偿。因此，贷款银行为了保证自己的抵押权能够顺利实现，一般都会办理抵押权登记。本案中，贷款银行与张某办理了抵押权登记，贷款银行作为抵押权人优先其他债务人受偿。

3 已抵押的不动产能否查封

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。按照该规定，已抵押的不动产，法院是可以查封的。查封之前设立的抵押权受法律保护，不会因不动产被查封而丧失。如查封法院拍卖查封的不动产，抵押权人仍可就拍卖所得款项优先受偿。法院可以查封已设立抵押权登记的不动产，不动产登记机构应当为其办理查封登记。本案中，张某的房产设立抵押权登记后，法院查封该房产是符合法律规定的。

4 已查封的不动产能否办理抵押权登记

设立查封登记的目的就是为了限制不动产权利人处分不动产。《物权法》第184条规定，依法被查封的财产不得抵押。因此，已查封的不动产不能办理抵押权设立登记。如果银行在不知情的情况下，在法院查封张某的房产后，又与张某签订了抵押合同，借款给张某。这种情况下，银行的权利是不能得到法律的保护的，因为抵押权需登记才生效，不动产登记机构协助法院办理查封登记后，必然无法再为银行办理抵押权登记。从法理上说，查封在前，抵押权的成立缺失了合法性，自然无法在法律上生成。

5 查封后能否办理抵押权转移登记

这一点是本案的关键问题。查封后的不动产不能办理抵押权设立登记，但并不代表查封后的不动产不能办理抵押权转移登记。首先，已登记的抵押权具有优先性是毋庸置疑的，抵押权所保证实现的债权优先于其他债权，包括抵押权设立之后的查封债权，虽然查封登记有司法权的参与，但查封之前已登记的抵押权还是被法律优先保护;其次，抵押权人将自己合法的权利进行转让没有违反法律规定，按照民法上“法无禁止即可为”的原则，登记机构不为其办理没有法律依据;最后，已登记的抵押权办理转移登记，一般不会对其后的查封债权产生不利影响。虽抵押权主体发生变化，但债权范围、被担保的主债权数额或最高债权额、债务履行期限或债权确定期间、抵押权顺位等并未发生变化。因此，已登记的抵押权在查封后可以办理转移登记，不动产登记机构应当受理该登记申请，但是登记机构必须书面告知查封法院，基于司法权大于行政权，且为避免登记风险，最好是取得法院同意后办理抵押权转移登记。

6 如何办理抵押权转移登记

按照《不动产登记操作规范》的规定，由不动产登记簿记载的抵押权人某银行与债权受让人某投资公司共同申请，需提交不动产登记申请书、申请人身份证明、不动产权证书和不动产登记证明、抵押权转移的材料（申请一般抵押权转移登记的，提交被担保主债权的转让协议;申請最高额抵押权转移登记的，提交部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料）、债权人已经通知债务人的材料等。