如何对民营企业及企业家依法平等保护？——以张文中案改判无罪为视角

2020年1月17日至18日，中央政法工作会议在北京举行。

会议强调，要聚焦民营企业发展中的难题，健全、落实执法司法平等保护机制，依法保护民营企业家合法权益，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理、将民事责任变为刑事责任。

而谈到民营企业及民营企业家的依法平等保护，就不能不谈落实产权司法保护的标杆性案件——张文中案。

只有深入挖掘和分析张文中案发生的原因、背景，并在此基础上对此类冤错案件进行预防和纠正，民营企业产权以及企业家的执法司法平等保护才不会成为一句空话。

张文中案中的争议及解决

2006年11月20日，在香港上市的内地连锁超市物美商业(8277.H K)宣布，该公司董事长兼大股东张文中已经在当月12日辞职，配合内地有关机关调查。2006年12月7日，张文中被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2008年10月9日，一审判决认定物美集团犯单位行贿罪，认定张文中犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪，决定执行有期徒刑18年，并处罚金人民币59万元。宣判后，物美集团、张文中等均提出上诉。2009年3月30日，二审判决对一审判决中张文中单位行贿罪、挪用资金罪定罪量刑和诈骗罪定罪部分予以维持，对量刑部分进行了改判。2013年2月6日，张文中被刑满释放。之后，张文中向河北高院提出申诉，被驳回。2016年10月，张文中向最高人民法院提出申诉。2017年12月27 日，最高人民法院经过审查，决定提审张文中案。

2018年5月31日，最高人民法院对原审被告人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审一案进行公开宣判，撤销原审判决，改判张文中无罪。同时改判原审同案被告人张伟春、原审同案被告单位物美控股集团有限公司无罪，原判已执行的罚金及追缴的财产，依法予以返还。

2019年两会期间，最高人民法院副院长江必新在接受记者采访时特别指出，最高人民法院将紧盯三类案件，其中第一类是涉及合同诈骗罪、挪用侵占资金罪以及与民营企业家相关的其他罪名的案件。反观张文中案，张文中在原审中正是被以犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪定罪判刑，而在最高人民法院的再审中被改判无罪。

从案件的审理情况看，张文中等人在物美集团的经营和管理中确实存在违规甚至违法的行为，但这些行为是否达到了犯罪的标准、构成犯罪，司法机关在处理的时候须非常慎重，必须坚守刑法的谦抑性原则，坚持罪刑法定、疑罪从无等基本的刑事诉讼原则，否则不但会对获罪的民营企业及民营企业家造成财产和人身上的伤害，而且会影响到整个民营经济的发展乃至中国特色的社会主义市场经济的有序、健康发展。原审判决和再审判决的差异也正是在这些地方：有签订虚假合同等欺骗行为是否就一定构成诈骗罪？给予相关人员好处费或回扣是否就一定构成单位行贿罪？有挪用资金谋利的行为是否就一定构成挪用资金罪？

>>张文中案件，是人民法院落实党中央产权保护和企业家合法权益保护政策的一个“标杆”案件。图为张文中。 资料图

最高法院再审时，全面综合了解了相关政策和规定，坚持罪刑法定和疑罪从无原则，并在此基础上认定：物美集团具有申请国债技改贴息资金的资格（原审基于不全面的政策和规定认定物美不具有该资格），其挂靠国企的行为并未给审批人员造成错误认识（原审认定物美的行为给审批人员造成错误认识），其申请贷款的项目虽因非自身原因未在原地实施，但确实已在异地实施，并因此未被批下贷款（原审对此甚少考察），其后来虽实施了签订虚假合同以申请贷款的行为，但其在日常经营中确实已经投入大量资金实施其所申请的信息化建设的项目（原审几乎没有考察该情况）；物美集团及张文中等虽然给予赵某、李某好处费和回扣，但未谋取不正当利益（原审对此甚少考察）；物美集团及张文中等虽然确实挪用了泰康公司4000万元资金，也确实通过5000万元过账的形式掩盖了挪用资金的事实，但这些资金及盈利确实也只在单位账户之间流转，并未进入个人账户（原审对此基本未作考察）。正因这些审理中的差异，造成了原审和再审大相径庭的判决结果，并导致张文中案的发生，使得张文中等人遭受了牢狱之灾。

民营企业及在经营中的困境和风险

张文中案展示出民营企业在日常经营、管理中确实可能存在一些违规、违法行为，而这也正是很多民营企业及民营企业家获罪的重要原因。但细究这些违规违法行为，我们也可以发现，其中有些是由民营企业的特殊生存困境如不公平的市场竞争环境所决定，有些则是民营企业内部管理混乱、管理人员缺乏法治意识等原因造成的，等等。

具体而言：首先存在不公平的市场竞争环境的问题。我国现行的经济制度设计中，带有较浓厚的计划经济时代传承下来的“重公轻私”特征，最直观的表现即是在企业制度设计和资源配置上，因企业所有制性质的不同而予以差别对待。这种状况虽然随着市场经济的发展在不断得到改善，但是民营企业无论从资源占有、资格获取、经营范围、利益分配等方面，还是从制度保障、政策优惠等方面，都受到较大的限制。尤其是近年来，随着经济下行，原材料成本、劳动力成本、资金成本的上升和税费负担的加重，民营企业的利润进一步被挤占，民营企业的生存压力进一步加大。重压之下，民营企业家较容易陷入求生困境，容易诱发一些民营企业家通过违法犯罪手段来获取资源和竞争机会。正是因为这些原因，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组多年来调研的结果显示，国企企业家的高频罪名为受贿、贪污和挪用公款，而民营企业家的高发罪名则为融资类犯罪、非法经营罪和行贿罪等。国企企业家犯罪集中在职务犯罪领域，属于“权力型”犯罪，而民营企业家的犯罪多属于为了降低经营成本、获取经营资金以缓解经营困难的“压力型”犯罪。这种罪名结构特征差异的背后，反映了制度设计层面对民营企业的不公平待遇。而这种不公平待遇，正是刺激和诱发民营企业家犯罪趋于多发、频发的重要现实因素。

在张文中案中，物美集团作为民营企业实际上具备申请国债技改贴息资金的资格和条件，但其仍然通过挂靠国企并进而通过签订虚假合同的方式来申请，其背后的重要原因之一也是因为和民企相比，国企不但具有公认的独特的优势，而且从实践层面国企也确实容易获得相关的资格、政策、资源分配的倾斜。至于单位行贿罪的问题，也在很大程度上反映了民营企业在经营方面一些特殊的风险和困境，尤其是当这些经营活动和国家工作人员的贪污受贿的行为有联系的时候。从该案的审理情况看，物美集团无论是在收购国旅所持泰康公司股权的过程中给予赵某30万元，还是在收购粤财公司所持泰康公司股权的过程中给予李某500万元，都有不得已的因素存在——赵某或李某等相关人员起码是起到了牵线搭桥等作用，若给予或承诺给予他们好处费或回扣，相应的收购行为或许能够以更优惠的方式完成，或者最起码也能促成收购行为较为顺利地完成；而若不给予或者不承诺给予他们好处费或回扣，收购活动就未必那么顺利了，即便是正常收购。事实也证明，物美集团确实是以正常价格收购这两个公司所持泰康公司股权的。在这个过程中，他们虽然给予赵某30万元，给予李某500万，但并没有谋求不正当利益。该行为虽然违规违法，但是情节显著轻微，而且这里也有社会的因素在，而这些社会因素恰恰在一定程度上反映了民营企业及民营企业家生存的市场环境之恶劣——有时候，民营企业哪怕是为了获取正当利益，也要向相关人员行贿。

其次，民营企业的现代企业制度有待形成。我国民营企业的组织形式主要是有限责任公司，部分企业是股份公司。尽管有的已成为上市公司，但与现代公司制度的要求差别依旧显著。现代公司制度存在的基石——所有者与经营者制衡的机制在不少民营企业的法人治理结构中形同虚设。2003年物美超市即成为内地第一家在香港创业板上市的民营零售企业，然而，从该案审理的情况看，权力制衡机制的缺失在物美集团也是非常严重的，其中最为明显的是私有大股东张文中集所有者和经营者于一身，无论是申请国债技改贴息资金还是收购泰康公司股权，或是从泰康公司挪用4000万元用于申购新股谋利，张文中都是这些决定的决策者。在这个过程中，物美集团作为上市公司，我们几乎看不到其董事会、股东会、监事会在决策过程中起到任何一点监督作用。

最后，民营企业普遍存在刑事法律风险意识缺乏的问题。改革开放40多年来，民营企业运营的法治化已有显著提升，聘请法律顾问、设立专门的企业法务部门，已成为企业规范化运作的基本特征之一。但对于民营企业而言，生存和发展往往被民营企业家放在首要位置，也是从这个角度出发，他们更重视商业风险，而轻视刑事法律风险，有时候甚至为了谋取利益不惜铤而走险。目前，企业内部的法务人员或聘请的律师，更多只是专注于企业经营中的民商事法律问题，对企业尤其是企业家所面临的刑事法律风险，往往疏于应有的认识和有针对性的防范。许多民营企业家只是在东窗事发之后，才想到请知名专家或擅长刑事诉讼的律师帮助维护自己的权利，但此时已为时过晚。在张文中案中，这方面也有表现，如给赵某和李某好处费和回扣，挪用泰康公司4000万元用于申购新股谋利，后用5000万元过账以掩盖挪用行为，等等。这在很大程度上说明他们的法治意识缺乏，尤其是刑事法律风险意识缺乏。市场经济归根到底是一种法治经济，无论是民营企业还是国有企业，都要依法经营；无论是经营策略还是经营手段，都必须遵守法律规定，也只有依法经营，企业才能经营得稳健、长久。

依法平等保护民营企业及企业家的路径

张文中案件的改判，充分彰显了司法保护产权的示范效应，不仅洗刷了张文中个人及物美集团长期背负在身上的罪名，也必将进一步增强企业家群体的人身和财产财富安全感，使广大企业家能够安心经营、放心投资、专心创业。张文中案虽然已经尘埃落定，但对民营企业及民营企业家的保护才刚刚开始，今后还有一段很长的路要走。而将来的路要怎么走，这还是一个非常值得研究和期待的问题，其不但包括对过去错误判决的涉产权案件的纠正，也包括未来对待涉产权案件应当以怎样的态度和方式去对待。

应当以发展眼光看待民营企业历史上有过的不规范行为。我国民营企业是在相对特殊的环境中发展起来的，其中政策、资格、资源分配等的不平衡造成民营企业先天存在不足。也正因如此，对在改革开放后直到现在对改革开放以来一些民营企业历史上曾经有过的不规范行为，要以发展的眼光看问题，严格遵循罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。按照罪刑法定原则的要求，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。正如江必新指出的，要防止有些人抓住民营企业和企业家一些经营行为上的瑕疵或者轻微的违法行为，置民营企业和企业家于死地的做法；还要警惕一些人利用鸡毛蒜皮、细枝末节方面的理由，对民营企业和企业家进行敲诈勒索；更要警惕一些人通过恶意诉讼甚至虚假诉讼，坑害民营企业和民营企业家的行为。

市场经济究其本质是法治经济，无论是法律还是司法机关，保护的都是依法行使自主经营权的企业和企业家，其中既包括民营企业及企业家，也包括国有企业及企业家，其目的是营造良好的法治环境和营商环境。保护民营企业及民营企业家是在法律的框架内依法保护，而不是无原则的保护，人民法院对民营企业的司法保护也是如此，“凡属于民营企业和企业家依法经营行为，人民法院应坚决依法予以保护。凡属于法律不禁止的行为，当事人之间合同有约定的或者不违反合同约定的，应当认可其法律效力。凡属于违法侵害民营企业和企业家合法权益的行为，人民法院应当坚决依法予以制裁”。

从张文中案及其他民营企业及民营企业家犯罪的案件看，这些案件之所以发生，其中一个很重要的因素是很多的政策和制度在制定时对国有企业有所侧重和倾斜，民营企业在资源获取等方面处于劣势地位，这在一定程度上迫使他们为了自身的生存和发展，或者直接铤而走险违反相关法律法规甚至是刑事法律，或者打法律的擦边球。依法平等保护各类企业合法权益，才能为民营企业发展营造良好法治环境。要坚持各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等的原则，依法保护民营企业诚实守信，平等使用各种生产要素，平等参与市场竞争。

从张文中案中以及其他的民营企业案件中可以发现，民营企业对于商业风险的防范甚于对刑事法律危险的防范，这在一定程度上反映了我国法律服务组织和教育机构在认识上的误区和能力上的不足。

从帮助企业维权角度看，积极推动企业形成内部的刑事风险防控机制，避免企业和企业家遭遇刑事风险，本身就是对企业和企业家最根本利益的维护。但从包括律师事务所在内的各类法律服务机构和相关维权组织看，目前所能从事的主要是事后救济式的服务。

从各类企业管理人员的培训与教育机构看，其课程设置和培训内容只是局限于商业风险防范和商业技能的训练与提高，而对法律风险尤其是刑事风险的防控，于培训者而言也是毫无认识。原本是前瞻性的教育培训活动，却与“市场经济是法治经济”的基本命题相去甚远。

在这方面，全国工商联等机构和组织应担起责任，组织专门的法律专业人员对企业的管理人员进行相应的培训，以增强他们对刑事法律风险的防范意识，防患于未然，从而从源头上保护民营企业及其企业家。