外资征收补偿标准变革

关键词 外资征收 适当补偿 赫尔标准

作者简介：罗严媛，重庆大学研究生，研究方向：国际投资法。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.246

一、概述

外资征收补偿标准之争起源于1936年墨西哥政府征收美国一家石油公司事件，美国国务卿科德尔·赫尔在该事件中提出了著名的赫尔标准——“及时、充分和有效的”补偿。而墨西哥政府援引了投资合同中的“卡尔沃条款”，其中商定给予投资者与东道国公民同等待遇，给予适当补偿。

今天，赫尔标准或其变式已成为投资保护协议不可或缺的一个组成部分。然而，联合国的几项决议[1]和大多数发展中国家的官方立场拒绝承认赫尔标准“及时、充分和有效的”补偿。而在实践中，2800多项双边投资条约（BITs）和仲裁裁决帮助赫尔标准在国际法中获得了永久地位，尽管是间接的。由于政治和经济现实以及外国直接投资流入和流出的需要，“适当”或“低于充分”补偿的支持者逐渐接受了赫尔标准。中国是征收话语中不断变化的趋势的一个典型代表。

二、补偿标准：中国实践

探讨中国外资征收补偿标准，可从补偿原则、补偿范围、补偿形式和时间以及管辖机构等几方面入手。

（一） 补偿原则

关于外资征收补偿原则，中国根据双边和多边投资保护协定对外国投资者作出了不同于国内法规定的国际承诺。我国对外国投资者做出的承诺具体体现在我国的外资法律和签订的投资协定当中。我国1986年《外资企业法》首先对征收及其条件和补偿问题作出了明确的规定：原则上不对外资企业进行征收，除非因社会公共利益的需要，并给予相应的补偿，可通过法定程序对外资企业进行征收。自1982年3月29日与瑞典签订了第一个双边投资保护协定以来，截止到2018年12月，中国已与150多个国家签订了双边投资协定，与10个国家和地区签定了自贸协定[2]。在中国对外签订的投资保护协定中，涉及征收补偿原则的措辞有“适当补偿”“公正补偿”等，例如，在中国-澳大利亚的BIT中，其第4条规定：“补偿应该等同于在征收行为被公开之前被征收投资的价值。”还有一些BITs将补偿价值与 “真正的（genuine）”“市场的（market）”等词汇连接起来。在中国与荷兰签订的BITs中要求补偿“等同于征收措施实施之前一刻被征收财产的公平市场价值。”但中国未采用“充分”“充足”“全部”补偿等提法。而中国与瑞典签订的BIT并没有采取以上任何标准，而只是规定征收应当“给予补偿（against compensation）”，同样的，在斯洛文尼亚之间签订的BIT也规定的是“给予补偿”。如何认定“适当”“公正”补偿，未作具体规定，留给仲裁庭以较大的自由裁量权。中国对外签订的BITs中也规定了补偿的数额中应当包含利息，对利息的表述包括“正常的商业利率”“公平和公正的利率”等，但无论措词如何，这些空泛的标准其实给解释以很大的空间。

（二）补偿范围

我国外资征收补偿包括对间接征收的补偿。那么，何为间接征收？中国双边投资协定范本第4条规定：“任何缔约方不得对其境内其他缔约方的投资者的投资进行征收、国有化或者采取类似的措施”。北美自由贸易协定法庭指出：“征收不仅包括公开的、明显的和公认的对财产的夺取，例如為了东道国的利益直接扣押或正式或强制转移财产，而且还包括对财产使用进行秘密或偶然的干预，使得完全或显著地剥夺了财产权人对财产的使用或合理期待的经济利益，即使这样做的结果并没有给东道国带来显著的利益。” [3]《多边投资担保机构公约》也通过列举投资保险承保的范围来进一步解释“征收和类似措施”的含义：“任何剥夺了承保人对投资的所有权、控制权或者主要的利益的立法或行政行为，或可归咎于东道国政府的疏忽”美国2004年的BIT范本第6条“征收和补偿”规定“间接征收是指缔约方采取的与直接征收具有相同效果的未正式转移所有权或全部没收的一种或一系列行为。”从我国对外签订的BITs的通常表述来看，大多数BITs都在事实上包含了间接征收。例如中印BITs第五条：“缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资不得被国有化、征收或采取效用等同于国有化或征收的措施”。因此，我国外资征收补偿不仅对直接征收进行补偿，也对间接征收或等同于征收效果的措施进行补偿。

（三）补偿形式和时间

关于补偿的时间和形式，在我国的《外资企业法》和《中外合资经营企业法》中，没有涉及对征收补偿时间的规定。而我国对外签订的投资保护协定基本上都对征收补偿时间有所规定，多表述为：补偿“不得迟延”、补偿“不得无故迟延”、补偿“不应不适当迟延”等。中国对外签订的BITs当中亦要求补偿的有效性，所谓有效性则是要求补偿必须以投资者可以使用的形式支付，补偿的货币必须可以自由使用或者兑换为可自由使用的货币。[4]

（四）管辖机构

综观中国对外签订的BITs，大致可以分为两个阶段：第一阶段是从80年代初到90年代，我国在这一阶段签订的BITs正如其他所有吸引直接投资的发展中国家一样，表现出相对谨慎且严格的外资监管政策，相对更为重视东道国的主权以及对于外国直接投资的监管，强调与投资者母国之间的平等和互惠，这一阶段的BITs表现出我国“吸引外资”和“担心外资”的复杂情绪，这种情绪充分反映在解决东道国与外国投资者争议机制方面，一直以来，我国始终秉承着“尽量避免国际诉讼”的理念，仅将ICSID等国际仲裁机制适用于有关征收的补偿数额计算方面的争议，且需要满足相应的程序要件。第二阶段则是在90年代末，随着中国对外签订BITs数量的增多以及多年吸引外资的成功实践，这一阶段的BITs在实体和程序规定方面表现得更为积极和宽松。在实体规则方面的措词与规定同西方国家的BIT范本逐渐一致，这种宽松还表现在东道国与外国投资者争端解决机制的规定方面。以1998年7月签订的中国-巴巴多斯BIT作为分水岭，我国在BITs中几乎毫无限制地赋予了外国投资者诉诸国际仲裁的权利。 [5]

简而言之，中国双边投资计划直接或间接地遵守了赫尔标准——“及时、充分、有效的”补偿。例如中印BITs第五条：“……给予公平和公正的补偿。此等补偿，应等于采取征收前或征收为公众所知时中较早一刻被征收投资的真实价值，并应包括支付前按公平和公正的利率计算的利息，补偿的支付不应不合理地迟延，并应可有效实现和自由转移。”

中国显然背离了它一贯主张的“适当”标准。从中国的现实的角度来看待这一发展，是中国自身为转变国际角色而主动做出的选择。中国希望成为投资者的“友好”目的地，引进外资促进国内经济发展，并希望逐渐成为主要的资本出口国，提升中国全球话语权。截至2017 年底，中国 2.55 万家境内投资者在国（境）外共设立对外直接投资企业 3.92万家，分布在全球 189 个国家和地区，境外企业资产总额达 6 万亿美元，对外直接投资存量达18090.4 亿美元。2017年中国对外直接投资位列全球第三位，继续保持发展中国家首位。[6]

三、征收补偿与国际法：前进的道路

从上述讨论中可以明显看出，“适当”补偿的主角，特别是较大的发展中国家，似乎已经放弃了其官方立场。中国的双边投资协定模式是这一趋势的明显标志。事实上，这一现象可以解释为一方面吸引外国直接投资和发展的经济和政治现实，另一方面又增加了南南投资。从更广泛的角度来看，很明显，这场辩论既不是关于卡尔沃条款，也不是关于赫尔标准，也不是关于卡尔沃和赫尔之间表面的语义差异。相反，它更多的是关于在双边交往中更富有、更强大的一方的偏好，作为投资者时，他们更喜欢赫尔标准，因为通常关心投资保护。而作为东道国时，他们更喜欢卡尔沃条款，避免将投资争端提交到投资者友好型仲裁庭。简而言之，特定的立场是否与赫尔或卡尔沃一致，将取决于一方是否是外部投资者还是东道主。这并不意味着赫尔标准的反对者存在的理由已经完全消失。这也不表明，当代辩论中“适当”补偿或卡尔沃条款的效用和合理性已经变得无关紧要。这个问题和论点对大部分发展中国家，特别是来自非洲和其他较不发达经济体——新的第三世界——在征收补偿标准辩论中仍然有效。

事实上，为了建立投资者的信心，必须确保投资得到保护，并作出适当补偿。对非洲和欠发达国家的更务实的做法是推动补偿标准达成国际共识，而不是将问题留给双边安排或法庭个案解释。只有普遍承认的国际补偿标准，才能使原本较为模糊的国际投资框架更加清晰，并维护未来投资仲裁的合法性。

四、结论

各国和仲裁法庭越来越接受给予“及时、充分和有效的”补偿，而不论赫尔标准是否被直接提及。《北美自由贸易协定》《ECT》《世界银行准则》和众多双边投资协定，特别是中国最近签订的双边投资协定中，关于征收补偿的标准越来越接近“及时、充分、有效的”补偿，表明赫尔标准的接受程度日益提高。尽管投资协定中所使用的措词略有不同，但法庭在决定补偿数额方面有很大的回旋余地，很少认定补偿数额低于被征收财产的全部价值。此外，具有投资章节的贸易协定和投资协定已超越直接征收的范围，包括间接征收和相当于征收效果的措施。而间接征收这一概念在很大程度上未被界定，为法庭扩大征收范围给予补偿留了很大的余地。

当前的国际投资法是在条约拼凑和临时解释的基础上建立起来的。如前所述，问题不在于措辞，而是对措辞背后的语义缺乏清晰的理解。要使含糊不清的语义更加明确，必须努力建立一个更稳定和可靠的国际框架，这对资本输出国和资本进口国都是有利的。没有这一点，现有的不信任将继续支配国际投资政策空间。

参考文献：

[1]联合国大会第1803 （XVII）号决议、第3281（XXIX）号决议以及第3201 （S-VI）号决议。

[2]http：//www.360kuai.com/pc/9b3ef0bcc425f91ee？cota=4&tj_url=so_rec&sign=360_ 57c3bbd1&refer_sc.

[3]TECMED环境科技公司诉墨西哥案， ICSID 案例号. ARB （AF）/00/2 2003， 判決第113页.

[4]R·多尔泽，M·史蒂文斯.双边投资条约[M].1995：112.

[5]石俭平.国际条约中的征收条款研究[D].华东政法大学，2011：193.

[6]中华人民共和国商务部，http：//www.mofcom.gov.cn/article/gzyb/.