法院影响金融监管的可能路径

刘 骏

一、问题缘起

权力一词是针对英文power的翻译,其具体含义在学理讨论中存在分歧,但大多数都承认“权力”基本是指一个行为者或机构影响其他行为者或者机构态度和行为的能力。〔1〕参见 [英]米勒、波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第594－595页。有关 “权力”的相关学说总结亦可参见曾水英:《理解政治权力:权力问题的西方政治思想史考察》,中央编译出版社2013年版,第21－45页;俞可平:《权力与权威:新的解释》,载 《中国人民大学学报》2016年第3期。正是因为权力本身的优势地位,现代社会对权力一直保持着高度的警惕并致力于寻求制衡权力的最佳方案,利用权力之间的影响能力而形成一种制衡机制,日益成为普遍性的权力配置原则。因此,从这一维度来看,司法权作为一种重要的权力安排,其权力运作必然会对国家 (或政府)的经济干预权 (或者规制权)产生影响,通过行政诉讼来监督和规范行政权力是司法权影响力的一种体现。综上所述,我们可以得出 “法院可以影响金融监管”的结论,那么,法院究竟是如何影响金融监管的,尚待进一步的诠释和论证。

当然,本文之所以选择这一主题,除了源于一种学理上的困惑,更是受到了实践的影响。近年来,金融司法专门化的建设正在如火如荼地开展:金融审判庭已是诸多地方法院的 “标配”,而2018年在上海设立金融法院更是对此推进了一大步。由此观之,金融审判专门化已是大势所趋,这是否与金融司法本身的影响力有关呢? 如果答案是肯定的,如此又引发了金融司法专门化建设如何对待该种司法影响的问题。正是以上种种疑惑促使笔者展开具体的理论分析。鉴于金融司法专门化是促成本文的现实动因,所以本文所要讨论的 “法院影响”实际上是“金融司法的影响”。应该承认,金融司法并不是一个严格意义上的规范概念,而是针对具体涉及金融元素的诉讼的一种概括,其实际也涵盖了民事领域、行政领域、刑事领域三大传统诉讼类型,但因刑事诉讼对金融监管的影响不明显,故在本文中不会被重点关注。〔2〕笔者如此考虑是因为这与当前金融司法专门化的发展趋势一致,在 《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》(法释 〔2018〕14号)中规定了新设立的上海金融法院的管辖权仅限于涉及金融的民商事案件以及涉金融行政案件,可见刑事类案例并不在金融法院的受案范围内。

实际上,“法院如何影响金融监管”这一命题可以进一步细分:一是规范意义上的 “法院影响金融监管的可能范围”;二是现实语境中的 “法院影响金融监管的实践样态”。前者仅仅是一种理论推演的结果,而后者才切实地反映了现实中的法院到底如何影响金融监管。对此,我们也可将前者视为一种理论假设,后者为实证检验,这也意味着 “法院如何影响金融监管”可以分为理论和实践两个层面的问题。通过一篇论文阐述清楚上述两个问题是不现实的,故而本文侧重于讨论 “法院影响金融监管的可能范围”这一理论问题。然而,考虑到一个拟定的影响范围并不利于进一步考察 “法院影响金融监管的实践样态”,应该将具体的影响予以类型化,是故,本文的最终落脚点在于 “法院影响金融监管的可能路径”。

在“法院如何影响金融监管”命题中暗含了这样一个事实:法院可以向外界输出影响,而金融监管正好处于这一影响范围内。进而,若要明晰法院影响金融监管的可能路径,笔者认为需要三步走:一是总结和阐述法院到底可以输出何种影响;二是厘清和释明金融监管可以在哪些范围内受到法院的影响;三是归纳和建构法院影响金融监管的具体角色类型。故此,上述“三步走”战略亦是本文阐述 “法院影响金融监管的可能路径”将要秉承的论证理路。

二、法院的影响输出

法院作为法律实施的重要场域,涉及司法〔3〕“司法”专指法院的审判活动,是学界公认的狭义概念,但由于我国现实层面的 “司法”并不专指法院而衍生出广义的 “司法”概念,为了区分,本文在狭义意义上使用 “司法”概念,也即此处法院与司法是可以等同的。的相关议题一直深受法学研究的关注和青睐,相关著述丰富,有关的争议与歧见并未随着时间的推移而消逝,即法院到底有何影响这一议题也未能达成共识,其中的渊源有待进行简要梳理。同时,需要澄清的是,任何理论学说都不能保障绝对的价值中立,所以其判断也许并不能全面地概括和反映现实情况,秉持一种现实主义立场来归纳和总结中国语境下的司法行为及其影响确有必要,以此为后文推论中国的金融司法可能在何种范围内影响金融监管奠定基础。

(一)法院输出影响的媒介:司法产品

从规范意义来讲,一项权力的实际影响都是基于其行为而展开,那么如何观察其行为影响则需要借助于行为后果而展开。若将权力运行视为一个生产过程,代表权力的各类具体行为势必会生产出相应的 “产品”,这实际上属于行为后果的表现形式,而其具体影响也源于此,所以,“司法产品”是连接司法行为与具体影响的一个媒介,这也是打开这扇神秘之门的关键钥匙。

何谓司法产品? 学者申伟将转型时代中国司法生产并向外部社会输出的司法产品分为常规性司法产品与敷应性司法产品 (或称 “应景性司法产品”)两类,具体来看,前者主要是指司法基于现行法的规定就利益分歧型矛盾纠纷所作出的旨在个案性地平衡利益的裁决意见 (司法判决、司法裁定、司法调解协议以及司法决定),后者包括司法在服务经济发展 (包括全国经济发展和地方经济发展)、宏观社会治理 (比如社会和谐、社会稳定、社会改革的推进等)与某些具体社会问题 (比如自主创新、计生工作、消费维权、法制宣教、社会治安等)的解决等事务中的具体产出。〔4〕当然,在原文中还包括 “非司法供给的常规性司法产品”,鉴于其超出本文所关注的法院范围,故省略,具体参见申伟:《司法产品的分类及其供给》,载 《暨南学报 (哲学社会科学版)》2016 年第12期。应该承认,前述观点具有很大的创新性,但也不能掩盖其中的缺憾,尤其是对司法产品的概括并不全面,故此笔者认为应该从制度和实践中去总结和完善。

从关系国家权力配置的 《宪法》来看,法院的定位是 “审判机关”,〔5〕具体规定参见现行 《宪法》第123条和126条。据此有学者认为我国的法院应该回归这一定位,而不应承担太多的复杂职能,此乃司法改革的常识性议题。〔6〕参见江国华:《常识与理性:走向实践主义的司法哲学》,生活·读书·新知三联书店2017年版,第44－62页。基于这一宪法文本的分析,法院在国家的权力分工中只是承担了案件审判的职能,而围绕审判职能衍生出的其他职能是否符合宪法规定并不明确,但在 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》《立法法》以及 《人民法院组织法》中都赋予了最高人民法院针对审判工作中具体应用法律、法令的解释权,〔7〕具体规定参见 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条、《立法法》第104条、《人民法院组织法》第18条 (2006年修订版的第32条)。所以司法解释也是获得了法律直接授权的职权之一。另外,根据最新修订的 《人民法院组织法》第25条规定,“基层人民法院对人民调解委员会的调解工作进行业务指导”也被明确为法院的职权。〔8〕2006年修订的 《人民法院组织法》第21条规定,“处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件”和“指导人民调解委员会的工作”是基层法院的职权,但自2017年以来所公布的 《人民法院组织法修订稿》均删除了 “处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件”职权,这一点更是在2018年10月26日通过的正式修订案中得以确认。对此,谭世贵教授根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定认定人民法院拥有审判权、调解权、执行权三项职权。〔9〕参见谭世贵:《中国司法权的界定、调整与优化》,载 《学习与探索》2012年第4期。简要言之,根据相关法律规定,法院实际拥有案件审判、司法解释、纠纷调解、判决执行以及 “处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件”〔10〕虽然2018年新修订的 《人民法院组织法》已经针对基层法院的职权表述作出调整,但笔者所要考察的时间段主要处于修订之前的法律实施期间,所以此处采用修订前的立法表述。和 “指导人民调解委员会的工作”等几项职权。

纸面上的法终究还是要回归司法实践的,上述法定职权除了 “处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件”和 “指导人民调解委员会的工作”两项不能直接考证的职权以外,其他职权几乎都在现实中得到了验证,几乎都伴随着相关的司法文书可供查验。然而,不可忽视的是法院在前述法定职权外还自主创造出了部分职权。首先是规则创制权。这主要是基于司法解释权而衍生出的权力,甚至有学者认为这已经是高级法院的主要职能,〔11〕参见 [英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1989年版,第274页。不可否认我国的最高人民法院 (法定的司法解释主体)在某些情况下已然在有意地创制规则。同时,根据现行法律的规定,〔12〕参见 《宪法》第132条以及 《人民法院组织法》第16条、第29条。下级法院需要接受上级法院乃至最高人民法院的监督,指导性案例和司法文件都是现实中较为常用的监督工具,〔13〕有研究者将实践中的监督关系归为两类:一类是以诉讼法为依据的审判监督关系 (如二审、再审、死刑复核程序等);另一类主要是基于最高人民法院关于法律的具体适用、司法改革、司法政策调整所制订的司法解释性文件所形成的其他监督关系 (如类案或个案指导)。参见蒋敏:《协调与指导:上下级法院审判监督关系探究》,载 《法律适用》2018年第17期。并有研究发现指导性案例和司法文件在实质上已经具备了法律解释和创制规则的实际功能。〔14〕有关指导性案例的释法和造法功能日益成为学界共识,具体可参见刘克毅:《法律解释抑或司法造法? ——论案例指导制度的法律定位》,载 《法律科学 (西北政法大学学报)》2016年第5期。同时,根据我国的司法解释授权,国家对地方法院发布的 “司法解释性质文件”行为的否定性态度,但实际上地方法院通过迂回的应对策略仍然在实质上解释法律或创制规则,有关这一内容的讨论参见荣振华:《地方法院发布 “司法解释性质文件”的生存样态及可能走向》,载 《甘肃政法学院学报》2018年第4期。其次是政策实施权。诚如夏皮罗教授所言:“审判至少是最高统治权的一部分或至少是政治的伴随物”,〔15〕[美]马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版2005年版,第38页。法院总是难以摆脱政治的影响,而在中国的政法传统影响下,法院表现出很强的政治性,通过现有职能实施国家政策即是最主要的表现方式,司法文件通常也是主要的实现工具。正是因为司法文件可以添附的内容较多,现实中出现了各类司法文件,解释法律、创制规则、实施政策都可能夹杂其中,可见司法文件的功能变得复杂多元。最后是司法建议权。司法建议在法律上最初仅是作为一项敦促行政机关履行生效裁判的执行措施而存在,〔16〕参见卢超:《行政诉讼司法建议制度的功能衍化》,载 《法学研究》2015年第3期。但法院正在将其发展成为一种提供信息和改进建议的柔性合作机制,随后还拓展出了审判白皮书等更为系统的新形式。

综上,我们大致可以发现,法院在行使法定职权及其自我创造的衍生职权过程中,所生产的“司法产品”十分多元,大致可以归为以下四类:一是法院在审判个案中所生产的各类裁判文书,具体包括判决书、调解书、裁定书、决定书等,这应该是法院最为主要的产品;二是法院为了解释法律、创制规则或者实施公共政策而发布的各类司法文件,〔17〕本文此处所称的司法文件乃是指各级法院所发布的各类文件的统称,这与部分学者的界定有所差异,部分学者将司法解释之外的司法性文件归为司法文件。具体可参见安晨曦:《司法文件:法律虚置后的裁判非正式规则——规则供给与文件政治的二重读解》,载 《湖北社会科学》2016年第9期;郭松:《司法文件的中国特色与实践考察》,载 《环球法律评论》2018 年第4期。诸如司法解释、意见、规定、批复、决定、通知、会议纪要等;三是法院为了指导法律适用而公布的各类指导性案例和典型案例,尤其是指导性案例业已具备了解释法律和创制规则的功效;四是法院面向其他单位或者个人所发布的司法建议书,当下司法建议书所衍生的功能也较为多元,需要视其具体适用情形来判断。

(二)法院输出影响的具体形态

在侯猛教授看来,司法影响力实际上就是法院的作用或功能,〔18〕参见侯猛:《中国最高人民法院研究:以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版,第7页。这也是法学研究中关于影响的惯常理解,故而本文语境下的 “影响”实际上也指向了法院的作用或功能。法院的功能或影响并非一成不变的,这一议题并没有形成统一的定论,我们可以从一些经典论述中汲取精华。譬如蔡斯教授认为,纠纷解决是传统的民事诉讼领域中法院最为主要的功能,但在行政国家中的公法诉讼带有了促进社会的职能;〔19〕Abram Chayes.The role of the judge in public law litigation.Harvard Law Review,vol.89,7,1976,p.1281-1316.科特威尔教授也承认法院的工作,一方面会对社会日常生活观念有影响;另一方面也会对政府日常事务产生影响。〔20〕参见 [英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1989年版,第257页。正是这些观点的纷纷涌现,不断革新和丰富了司法 (法院)影响或功能的知识体系。但为了明晰法院影响的实际范围,此处有必要总结中国语境下司法影响 (功能)的现实面相。显而易见,法院通过不同媒介所输出的影响是不同的,所以有关法院输出影响的考察需要回归上文的司法产品分类。根据前文的划分,司法产品可以分为基于不同类型的司法行为而产生的各类裁判文书、司法文件、司法建议以及指导性案例等几种类型,各自的影响范围是不同的,下文分而述之。

裁判文书是基于个案审理而衍生出的法律文书,而个案审理的初衷在于定纷止争,所以裁判结果的宣示意义是传统裁判文书的主要功能。〔21〕参见李敏:《裁判文书改革:从其功能变迁谈起——访中国社会科学院法学研究所研究员王敏远》,载 《中国审判》2015年第19期。但是作为记载人民法院审理案件过程和结果的载体,现代社会中的裁判文书功能已经多元化,傅郁林教授曾将民事裁判文书的功能归为三个方面:宣告由法院确定的法律关系,向当事人、上级法院及社会公众报告司法过程,向裁判同类案件的其他法官和社会公众公示社会规范。〔22〕参见傅郁林:《民事裁判文书的功能与风格》,载 《中国社会科学》2000年第4期。也有法官认为行政裁判文书具有宣示、说服、公开、审级、预测、先例等六大功能。〔23〕参见李广宇:《行政裁判文书的功能》,载 《人民司法》2006 年第8期。更有学者专门剖析了判决书的功能:一是承载着通过公开展示审判过程和公正提供裁判结果实现对纠纷的权威、正当乃至终极的解决的基本功能;二是承载着推动与制定公共政策、规范与制约公共权力、解释法律与统一法制、形成判例与确立规则等延伸的社会治理功能。〔24〕参见谢进杰:《判决功能的阐释:纠纷解决与社会治理》,载 《学术研究》2014年第1期。由此可见,裁判文书的影响 (功能)并不是单一的,既包括指向纠纷当事人的影响输出,同时也包括影响范围更大的规则创制、权力约束等功能,其具体影响需要根据具体情况而有所区分。限于篇幅,下文关于裁判文书的分析仅以判决书为对象,其他类型的裁判文书暂且不论。

除了裁判文书以外,上文提及实践中的法院会生产多种多样的司法文件,按照惯常的划分,可以区分为司法解释性的司法文件和非司法解释性的司法文件。当然,上述划分也不是绝对的,有时同一司法文件的不同内容可以分别归入到上述两类划分中,此种划分只是为了突出功能上的区别。具体而言,司法解释类的司法文件的本意是针对审判中的法律适用作出解释,但不少法律解释具有明显的立法性质,并在法律概念澄清与定义、不当法律制度的微调、法律漏洞的补充和法律空白的先行探索等方面发挥着完善法律体系的作用,〔25〕参见季长龙:《法律解释的中国特色及其对我国法律体系完善的影响》,载 《苏州大学学报 (哲学社会科学版)》2012 年第6期。更有研究发现司法解释的出台会对行业发展产生实质性的影响;〔26〕比如有研究发现 《破产法》司法解释对破产法的发展和完善及对银行实现债权有实质性影响,具体可参见周刚:《〈破产法〉最新司法解释及其对银行实现债权的影响》,载 《上海金融》2003年第3期。而非解释性质的司法文件多是法院配合公共政策实施而发布的,进而也就具有实施公共政策的功能,这一点已经得到部分实证研究的证实。〔27〕参见郑智航:《最高人民法院如何执行公共政策——以应对金融危机的司法意见为分析对象》,载 《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第3期;张友连:《最高人民法院公共政策创制功能研究》,吉林大学2009年博士学位论文。易言之,法院所发布的司法文件在功能上亦会有所区分,其输出的影响也是不同的。

同时,近年来最高人民法院在力推指导性案例制度和司法建议制度,这两项制度均是 “先行先试”的代表性作品,其也在各自的领域中发挥一定的作用和输出相应的影响力。就指导性案例而言,虽然在法律规范上的定位并不是十分明确,但其中包含着非常丰富的法理实践,〔28〕参见孙光宁:《法理在指导性案例中的实践运用及其效果提升》,载 《法制与社会发展》2019年第1期。其释法和造法功能已然成为现实,实践中亦有类似案件的裁判深受最高人民法院所发布的指导性案例影响,〔29〕比如最高人民法院公布的第5号指导性案例 (即 “鲁潍盐业公司案”)即是如此,并且间接推动着工业盐准运证制度的变革,具体可参见沈岿:《指导案例助推垄断改革——以指导案例5号为分析对象》,载 《行政法学研究》2014年第2期。可见指导性案例对于法院裁判和相应的制度变革都有着一定的影响。而司法建议制度本身作为为了减缓行政诉讼中司法权与行政权相对立的缓和方案,逐步发展成为一个司法向外界提供信息和对策的新途径,这显然是有些背离司法职权的,仍然无法阻挡其日益成为法院参与社会管理的重要形式,〔30〕参见刘思萱、李友根:《社会管理创新为何需要司法建议制度——基于司法建议案例的实证研究》,载 《法学家》2012年第6期。该种社会治理是合作治理,所以也可以将司法建议制度视为法院参与社会共治的方式之一。

总而言之,不同类型的司法产品所输出的影响是不同的,其影响的范围也有所差异,其功能主要包括纠纷解决、政策实施、规则创制、权力制约、参与社会治理等多个方面,并会根据具体的司法产品适用情形而有所差异。

三、金融监管可能受到的司法影响

从上文的阐述中可以发现司法的影响范围比较广,那么金融监管可以在多大范围内受到影响呢? 对此,笔者认为只有在明确了法院影响金融监管的切入点后方可进一步探究此种司法影响的具体情形,是故,下文将从法院影响金融监管的切入点和具体情形两个部分逐步展开。

(一)法院影响金融监管的切入点

金融监管作为司法行为影响的输入端,此种格局的形成势必与金融监管本身有关,所以我们应该从金融监管 (权)的权限配置及其运行〔31〕需要说明的是,本文仅仅关注在中国实践中已经名正言顺地履行金融监管职权的现实形态,当下尚未完全成形的地方金融监管以及近年来新成立的国务院金融稳定发展委员会均不在讨论之列。来探寻法院影响金融监管的切入点。

根据笔者观察,金融监管的权限可以被细分为金融规则制定权、金融检查和调查权、金融许可权、金融强制措施、金融处罚权及其他权力〔32〕参见张忠军:《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第349－397页。或者规章制定权、核准审批权、日常监督管理权、调查处罚权、采取强制措施的权力,〔33〕参见马洪雨:《论政府证券监管权》,西南政法大学2008年博士学位论文,第14－17页。这些归类都具有现实意义,并且能够更明确地凸显金融监管的行为模式。但依笔者之见,上述权限分类有进一步整合的可能,本文倾向于将金融监管权细分为规则制定权、金融许可权、金融处罚权三种,其主要是将与金融处罚权相关的权力统归为处罚权,这是因为:一是金融监管中的检查和调查权力一般是与处罚权相配合的,单纯的检查和调查是没有意义的,处罚是这一权力行使的保障,所以处罚权才是这一系列权力行为的核心;二是金融强制措施虽然在现行行政法语境下难以归为行政处罚,但实际上具有类似的效果,或者在本质上就属于行政处罚,〔34〕参见张红:《证券监管措施:挑战与应对》,载 《政法论坛》2015年第4期。故将其归为处罚权也是恰当的。

除了区分金融监管运行中的行为权限,还应该揭开金融监管的运行面纱,这才是现实语境中的金融监管。众所周知,包括金融监管在内的政府监管都是以市场失灵的现实存在为基础,但政府同样也面临着监管失灵问题,〔35〕通常,经济学上的 “政府失灵”或者 “监管失灵”是指政府规制经济过程中的无效率或者低效率现象;但法学上的 “政府失灵”范围更广,其具体包括政府干预不到位、政府干预错位、政府干预不起作用三种情形;本文采用后一种解释。鉴于此,金融监管可以分为有效的监管和失灵的监管。然而,现实中有效和失灵的界限并不是绝对的泾渭分明,所以这种划分并不具有实质的意义,笔者认为划分为以下三种状态较为合理:其一,积极的金融监管。金融监管在法律属性上来看是一项行政权,〔36〕参见盛学军:《政府监管权的法律定位》,载 《社会科学研究》2006年第1期。其与司法权的主要差异之一就是行政权的主动性,市场的种种缺陷也需要金融监管的主动作为,尽力克服金融市场中的失灵现象。然而,并非积极主动就是好的,权力的行使也应该是有边界的,过于积极主动的权力行使也可能带来权力滥用等问题。其二,消极的金融监管。政府作为一个公共利益的负载者,绝不是完全大公无私的,尤其政府权力分散到不同的政府部门后就会衍生出不同的部门利益,而利益的再分配将大大阻滞权力的顺畅运行,金融监管同样也不可避免陷于这一窘境。具言之,金融监管者在履行职权时不仅受到职能分工、权力配置的外部性条件束缚,而且会受到金融监管者自身利益的羁绊,这就使得金融监管的运行可能并不总是主动积极的,在某些时候也会消极而迟滞。其三,无能为力的金融监管。无论是消极的金融监管,还是积极的金融监管,这在理论上都可以通过优化制度设计而进行改善,但这仍然不能把政府监管变成一个完美无瑕的解决方案。应该承认,现实世界的任何解决方案似乎都不能保证滴水不漏或万无一失,这是由于个人和集体的有限理性所决定的,这也暗含着金融监管在某些时候是面临着客观能力限制的,即监管者有心去积极履职,却因自身能力的限制而不能实现,笔者将其概括为无能为力的金融监管。

前面大致呈现了金融监管的权限配置及其运行面纱,可以发现此与前文的司法影响输出有着关联之处:首先,就金融监管的三项重要职权而言,规则制定权与法院的规则创制权有着共通之处,同时规则制定权、金融许可权、金融处罚权也处于行政诉讼的监督制衡范围之内;其次,金融监管中积极、消极和无能为力的三种状态也为法院主动或者被动地借助其纠纷解决、政策实施、规则创制、权力制约、参与社会治理等功能发挥提供了输出影响的可能性。因此,我们应该根据法院可能输出影响的具体情形而具体展开。

(二)法院影响金融监管的具体情形

前文的阐述已经表明金融监管可能受到来自法院的司法影响,但是相关的阐述和分析是较为概括的,并不能具体地呈现司法对金融监管可能的影响,因此有必要进一步细化。基于上文所梳理的法院影响输出形态,我们需要结合金融监管的现实情况来构建法院如何对金融监管施加影响。鉴于 “司法产品”的复杂性,本文仅限于探讨判决书、司法解释类司法文件、政策实施类司法文件、司法建议等几类代表性司法产品的影响 (功能),下文将根据相关产品逐一呈现。

就司法判决书的影响而言,并不能一概而论,当下的司法实践有着刑事、民事、行政三种基本类型,鉴于刑事类判决书主要是用于打击犯罪,可以忽略其对金融监管的影响,所以本文主要区分民事和行政类判决书的影响差异。作为行政诉讼的终极产品,面向金融监管的行政判决对金融监管的影响是有目共睹的,也是最容易被认可的司法影响,判决结果大致可以分为认可和不认可两种情况,〔37〕按照 《行政诉讼法》的相关规定,人民法院经过审理,根据不同情况分别作出维持、撤销或者部分撤销、重新作出具体行政行为、限期履行法定职责、变更等多种判决形式,但从行政主体的角度来看,笔者将其简单归为认可 (即维持)和不认可 (即维持以外的其他判决)两种。但并不是只有不认可的判决才代表法院的影响或者制衡,法院作为裁判者,理应秉持客观中立的态度去评判是非,对于合法合理的行政行为应该承认和支持,而有瑕疵的行政行为应该纠正、否认或者提醒。理想的行政诉讼是一个监督和制衡行政权的最优方案,但在中国特殊环境下并没有建立起全面的行政诉讼,尤其是针对行政立法权的审查受到了极大的限制,〔38〕根据现行 《行政诉讼法》第53条之规定,行政诉讼中仅仅能够针对规章以下的规范性文件开展附带性审查(这还是2014年的修法所取得的进步),而行政规章并不属于可以附带审查的抽象行政行为之列,并且规章还是法院审理行政案件应该参照的依据 (详见 《行政诉讼法》第63条第三款)。也有学者认为法院可以通过“不予适用”来消极审查规章,并且这一点在最高人民法院第5号指导案例得到了明确支持,有关内容可参见马得华:《论 “不予适用”:一种消极的司法审查——以 〈行政诉讼法〉第63条和64条为中心的考察》,载 《环球法律评论》2016年第4期;章剑生:《行政诉讼中规章的 “不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析》,载 《浙江社会科学》2013年第2期。总体而言,法院对于行政立法权的审查范围十分有限。这极大地影响了法院的影响力输出。但是,比较容易忽视的是法院在民事诉讼领域的诉讼中可以变相审查行政立法,这是因为在国家干预市场的大背景下大量的强制性规范 (多是出自行政部门之手)进入私法自治领域,成为影响私法自治 (特别是合同自由)的重要力量,法院在相关的纠纷处理中可能就需要评价这一影响,法院也获得了一定的审查权,虽然此种审查并不如行政诉讼的审查那样直接,但也具有一定的影响力。当然,随着当下法治的健全,关于强制性规范介入私法自治的界限正在不断明确,〔39〕诸如当下已经明确规定只有法律和行政立法 (国务院制定)的才能影响合同效力。而法院在这一过程中所扮演的重要角色仍然很关键,司法实践如何把握民事审查的尺度值得关注和深究。

我们必须承认法院的个案裁判的影响力是较为有限的,但也可能对整个社会产生影响,尤其是有着重大影响的新案、要案、大案,对新类型案件的审理不仅表明了一种国家立场,更有可能是在隐性地塑造规则。如果相关个案判决成为典型案例或者指导性案例,指导同类型案件的司法裁判之意是不言而喻的,这无疑是在创制规则,这便是指导性案例的 “造法”功能,这与司法解释在功能上基本无异。法院的规则创制权能对社会产生影响是可以被感知的,这其中是否包括金融监管? 笔者看来,答案是肯定的。有学者曾指出有效的执法或司法 (包括司法解释)可以弥补创新中的制度缺失问题,〔40〕参见张守文:《中国经济法治的问题及其改进方向》,载 《法制与社会发展》2018年第2期。这表明法院和金融监管者都具有规则创制权限,而金融领域尤其是金融创新常常会陷入制度缺失的困境中,这意味着两者可能成为一个规则供给的竞争者,〔41〕实际上,关于法院与监管部门的竞争关系,已有著述论及并比较了各自的优劣势,具体可参见陈若英:《超脱或应对——法院与市场规制部门的竞争》,载 《北大法律评论》2013年第1期。那么相互影响就不可避免。在竞争语境下,极有可能出现三种情况:一是可能会出现规则冲突,无论是供给者还是消费者 (仅指受到规则约束的相关主体)都需要面对,消费者只会选择对自己最为有利的方案,规则供给者就需要相互协调或者自我调整;二是可能出现规则替代,当两者都具有相类似的职权时,任何一方都可以在一定范围内代为供给,进而可能引发相关的权力博弈;三是可能出现规则趋同,即金融监管者和司法者关于某项规则达成共识,这应该是最为理想的状态,如果政府主导的公共政策需要司法实施则可能选用此种方法,此时司法变成了协助者。概言之,法院作为一个规则供给主体,其对金融监管的影响也是较大的。

除了纠纷裁判和规则供给,法院也会介入公共政策实施和社会治理,政策实施型的司法文件和司法建议都是相关载体。一般而言,政策实施和社会治理原本属于政府的职能,法院的介入实属越权之举,故可以将其视为法院对政府的支持。事实也确实如此:政策实施型的司法文件多是强调司法审判应该贯彻党中央和国务院的相关政策,而司法建议是法院将在审判中发现的相关信息、问题以及解决方案向有关部门的反馈,其中的配合与协助之意是较为明显的。金融监管机构作为金融监管的实施者,单纯依靠一己之力保障监管政策的完美实施绝非易事,前文的分析也发现金融监管存在某些无能为力的情形,需要其他机构的协助与支持,而法院在实践中具有这样的功能,肯定是有益于金融监管的,无论是政策实施型的司法文件,还是信息反馈型的司法建议,莫不如此。必须承认,法院的配合并不是必然的,毕竟此种超越职权的行为能给自身带来的收益是有限的,这也决定了法院在此种情况下的影响是较为有限的。

四、法院影响金融监管的角色类型

笔者在循序渐进地推导出 “金融监管可能在何种范围内受到金融司法的影响”这一议题上费力颇多,上文的阐述依旧分散而零乱,缺乏体系性。故此,笔者不得不将前文的阐述作出一个类型化概括,以期构建一个 “法院影响金融监管”的理论框架。在语义上,关于 “类型”这一概念的权威界定是指:“一种分组归类方法 (例如 ‘地方缙绅’或 ‘雨林’)的体系,通常称为类型。类型的各个成分是用假设的各个特别属性来识别的,这些属性彼此之间互相排斥,而集合起来却又包罗无遗——这种分组归类方法因在各种现象之间建立有限的关系而有助于论证和探索。一个类型可以表示一种或几种属性,而且包括只是对于手头的问题具有重大意义的那些特性。”〔42〕美国不列颠百科全书公司:《大不列颠简明百科全书中文版》(第5卷),中国大百科全书出版社1986年版,第184页。也有学者将类型化概括成 “寻找通过区分事件或活动在一个关系模型中的地位来对它们进行解释。”〔43〕[英]马克·布劳格:《经济学方法论》,黎明星、陈一民、季勇译,北京大学出版社1990年版,第139页。单从相关定义来看,似乎并不能较好地识别其中的核心本质,但也可以发现 “类型”或者 “类型化”大致是依据某些特别属性而进行分组归类的方法,这大概是一种最为广义和惯常的理解。〔44〕诚然,在具体的讨论中对于 “类型”的概括是有差异的,部分讨论中对于 “类型化”的使用是十分严格的,具体可参见程淑娟:《商行为:一种类型化方法的诠释》,载 《法制与社会发展》2013年第3期;但也有学者在一般意义上的开展 “类型化”,如张建:《民间法在司法过程中实际功能的类型化研究》,载 《甘肃政法学院学报》2013年第6期;李红玲:《功能视角下诚实信用原则司法适用的类型化》,载 《甘肃政法学院学报》2017年第1期。就本文而言,其落脚点在于归纳和概括法院可能对金融监管所产生影响的具体类型,故本文将在一般意义上使用 “类型化”这一概念 (方法)。〔45〕通常,将某种功能进行角色化的归类是一种常见的归类方法,比如有专门研究法院功能的博士论文实际将其分为纠纷解决者、社会控制者、规则确立者、权力制约者四种角色,具体可参见卢荣荣:《法院的多重面孔:中国法院功能研究》,西南政法大学2012年博士学位论文。甚至在某些程度上角色和功能是同义词,比如季卫东先生曾撰文讨论最高人民法院的功能问题,但其问题标榜的是 “角色”,具体可参见季卫东:《最高人民法院的角色及其演化》,载 《清华法学》2006年第1期,笔者也将采用这一方法来实施 “类型化”。根据前文的梳理,笔者将司法行为影响金融监管的具体类型归纳为替代者、审查者、协同者三种。

(一)替代者

诚如有学者所言:“一味地强调监管也容易让人忽略在行政监管之外存在的司法裁判、行业自律对市场规范的重要作用”。〔46〕季奎明:《论金融理财产品法律规范的统一适用》,载 《环球法律评论》2016年第6期。换言之,金融监管和司法裁判两者是存在功能重合的,这是因为两者宏观上的目标都在于规范、维护金融市场秩序。〔47〕参见佚名:《在尊重与制约之间——金融监管前提下金融商事审判的进路选择》,载http://www.shezfy.com/view.html?id＝68358,2019年5月4日访问。季卫东教授曾指出,司法的主要宗旨之一就是对市场经济活动进行事后的监管,〔48〕参见季卫东等:《中国的司法改革:制度变迁的路径依赖与顶层设计》,法律出版社2016年版,第1页。著名学者波斯纳更是认为监管功能也可以授予法院,〔49〕参见 [美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》 (下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第791页。这都佐证了法院本身也可以担负类似于 “监管”的实际职能。据此可以推论出法院在一定程度上是可以替代金融监管的,其本质在于弥补金融监管的不足,在本文中被概括为 “替代者”,这可以从前文所分析的具体影响中得到体现。

首先便是个案的审理,这本质上代表了国家对于个案纠纷的一种处理,其中具有贯彻国家意志或者表明国家立场的功能,可以视为国家对市场的干预和治理,这虽然不如政府监管者的介入那般直接、高效,但也确实是一种干预方式,所以个案的司法裁判确实能在某种程度上实施治理。这一点在有关新类型案件的审理中表现得更为明显,新型案件大部分属于立法滞后或者立法空白领域,法院的审理则是公权力的首次介入,政府监管基本还处于缺位状态,法院在个案裁判中也发挥着市场治理的功能,也就变相地替代了政府监管的介入。其次是法院的规则创制权 (包括司法文件和案例)所引发的规则竞争,在规则冲突与规则替代中,法院的规则实际上都在一定程度上具备了替代金融监管规则的可能性,否则此种的竞争将没有意义,而法院的优势在于相关规则可以通过司法裁判予以实施。

(二)审查者

诚如上文所述,权力是一种为了追求利益而代表影响能力的强制力量,政府所享有的公共权力理应代表公共利益,但权力本身的特性表明代表公共利益仅仅是一厢情愿的期许而并不能规训权力,权力制衡成为不可避免的选择。按照权力制衡的原理,通过法院来制衡政府的行政权是普遍的选择,前文的阐述也证实了法院可以制衡金融监管者,而其本质是法院针对金融监管的审查,是故,笔者将这种功能概括为 “审查者”。

籍由各国的权力制衡配置有所差异,需要根据具体的制度设计来讨论。在中国语境下的“审查者”角色主要表现在两个方面:一是通过行政诉讼审查金融监管的具体行为,这是行政诉讼可以实现的功能;二是通过民事诉讼审查金融监管的规则,鉴于公法规范 (金融监管规则属于其中之一)大量侵入私法自治领域,法院在处理民商事纠纷时需要审查相关规范也是现实需要,但在行政诉讼限制了法院的规章审查权之时,愈发凸显了民事诉讼审查金融监管规则的重要性,其功能不再限于如何辨识金融监管规则对私法自治的影响,而可能延伸至规范金融监管规则的限制性规定,这一点不容忽视。简而言之,法院在司法裁判中针对公权力的审查行为实际上有助于金融监管的规范化运行。

(三)协同者

“协同者”似乎与传统中立的司法权格格不入,在倡导 “多元共治”的现代社会似乎正在被颠覆,法院的公共政策职能表明法院积极地介入了公共政策的实施,这是法院职能发展的一种趋势。在传统理论上通常认为实施公共政策主要是政府所代表的行政权任务,〔50〕在行政法以及行政学上关于 “行政”或者 “公共行政”的讨论中都强调行政的公共利益取向,其中政策的形成、执行与评估都包含其中,有关总结参见余凌云:《行政法讲义》(第二版),清华大学出版社2014年版,第2－4页。而法院的公共政策倾向并非要成为一个政策实施的竞争者,更多的是配合与协助,这是与规则创制和个案介入有所区别的,故此将法院的角色概括为 “协同者”是合适的。

根据前文的阐述,除了法院在公共政策实施中可能扮演的协同者角色外,司法建议在中国司法实践中的兴盛也更加突出了这样一种倾向,由于面向金融监管的司法建议多是在披露被隐藏的金融信息和警示潜在的风险,这是十分有助于克服金融监管实施中的信息难题的,那么利用司法建议助力金融监管的法院被称为协同者是再贴切不过了。

回顾上面的三种角色阐述,可以发现金融监管可能受到的各类零散而杂乱的金融司法影响已经悉数收入囊中,并形成了一个闭合的角色类型系统,如此保障了本文所提出的理论框架的系统性和全面性。

结 语

正如行文之初所述,当前金融司法的专门化建设日益成为不可阻挡的趋势,在这一背景下研究 “法院如何影响金融监管”将对当下的金融司法建设大有裨益。然而,如何归纳和概括现实语境中的金融司法影响是金融法治研究中的重要命题,前文已将这一问题一分为二,本文的主旨在于从理论层面推演法院可能在哪些方面影响金融监管,以此为实证检验法院到底在何种程度上影响了金融监管搭建一个框架。根据上文的阐述,我们大致将金融司法对金融监管的影响概括为金融监管的替代者、审查者、协同者三种角色,但这三种角色在现实中是否存在、缘何存在、有何表现等系列问题都亟待基于司法实践的运行情况而开展实证研究,囿于文章篇幅,相关的实证检验在本文中无法展开,笔者将在后续的研究中继续跟进和完善。