浅谈网络软件捆绑安装的法律制度研究——以消费者权益保护为视角

徐 莎

(西北政法大学 陕西 西安 710061)

一、网络软件捆绑安装的含义及出现原因

(一)网络软件捆绑安装的含义

网络软件捆绑安装是指两种或两种以上的软件被软件商同时设置嵌入在一个安装系统中，当消费者安装任一软件时，互联网终端将同时下载附带的其他软件。互联网软件捆绑安装既符合传统搭售的特征，也往往呈现出网络环境下搭而不售的新特征，且软件商不断从用户身上榨取利用价值。所以我们只有更好的了解互联网软件捆绑屡禁不止的原因才能更好的维护消费者的利益。

(二)互联网软件捆绑出现的原因

1.缺乏针对性立法的规制

完善的针对性法律法规作为防范互联网软件捆绑侵权行为的重要手段之一，在事前预防阶段发挥着不可磨灭的作用。目前我国相关的行政法规与部门规章虽已颁布，但由于缺乏强制力其效果始终止于书面。现行有效的《中华人民共和国网络安全法》看似使互联网信息服务行业有法可依，但主要内容更侧重于维护网络安全方面，而涉及网络行业与互联网的信息服务的规范少之又少且规定过于笼统。因此，及时填补与完善互联网信息服务规范的漏洞是当前亟需着手的任务之一。

2.抢占市场资源的利益指向

在当代快餐时代，高关注度和庞大的用户量是网络运营商维持其生存发展的重要条件。在瞬息万变的竞争环境中，趋利避害的软件商为了开拓并抢占软件市场绞尽脑汁。软件商们基于成本和利润的考量，加之捆绑安装的方式更具有宣传优势，便在利益的趋势下将搭售作为博得眼球、换取关注的不二选择。

二、网络软件捆绑侵犯消费者权益的表现

(一)自主选择权

在网络软件领域，消费者的自主选择权指消费者依据自己的意思表示，决定是否安装软件，选择软件提供商与安装软件的品种的权利。目前可将互联网终端软件的不当捆绑安装方式主要归纳为强制性捆绑、诱导性捆绑和被动性捆绑三种。此三类安装方式均损害了消费者选择权的完整性、充分性，满足消费者自愿真实的选择权的方式不应通过消费者自己提高额外注意能力来完成，这加重了消费者注意义务的负担。

(二)财产安全权

目前，软件安装质量问题集中体现为以下三类：首先是自主运行。即软件在用户未操作启动指令时自动开启，并持续接收和发送信号。其次，卸载困难。消费者在卸载程序中往往会面临无法卸载、卸载不完全，卸载多障碍的“三座大山”。再次，病毒侵扰。部分无良软件商为谋得经济红利，将病毒、木马等不安全因素恶意植入软件，此类侵犯对存于互联网的资金、资料等信息已严重影响消费者的财产安全。

(三)公平交易权

随着互联网的兴起和普及，电子格式合同因其高效便捷性被广泛运用与网络交易中。通常情况下，消费者需要选择同意软件商预先拟定的格式协议，软件才会在客户端进行安装。若消费者拒绝接受协议内容则无法继续安装，而查阅协议内容需要手动点击“软件许可协议”。此类协议一般设置隐蔽，消费者往往不清楚甚至忽略此类协议的存在。值得警惕的是，在正常软件安装时，查阅格式条款的内容已对消费者造成障碍，更不用提在捆绑安装方式下，消费者对自身权利的处境更无从知晓。总之，软件商提供以违背公平原则为内容法的格式合同强加于消费者，对其公平交易权造成了实质性的侵害。

(四)个人信息安全权

呼吁保护消费者个人信息的内容已在2013年修订的《消费者权益保护法》中给予强调，但目前对个人信息的界定尚未形成统一认识。大数据背景下，通过多种渠道获取消费者个人信息已变得易如反掌，但个人信息背后蕴藏的商业价值却成为了运营商们眼红的“利益奶酪”。经营者之间的战争从利益划分逐渐升级为信息抢夺，握有最多资讯的经营者便能依据市场风云变化敏锐的调整经营决策，创造新的利益增长点。而保护消费者人身安全和财产安全离不开个人信息这道防火墙，故避免消费者个人信息沦为经营者竞争之间的牺牲品迫在眉睫。

三、完善我国网络软件捆绑安装的法律规制的建议

(一)健全法律规范

1.提升相关法律规制的效力层次

2011年工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》对软件捆绑安装行为虽已作出相对细致的规定，但终究不能代替“法律”发挥的作用。故首先我们应加快推动该规定的法律化进程。其次可采取“双轨制”立法保护个人信息，制定基础性统一法律的同时，综合考虑个人信息在收集、使用、储存等方面的差异，启动行业专门性立法。十三届人大常委会立法规划中公布《个人信息保护法》与《数据安全法》已被列入第一类项目的计划，有望使个人信息保护早日进入法制化轨道。专门性立法可参考2018年1月8日中国民用航空局起草的《民航旅客国内运输服务管理规定(征求意见稿》中禁止承运人或代理人默认勾选其他付费服务，对具体消费领域进行细化规定。

2.强化网络格式合同的管理

强化网络格式合同的管理应从合同查阅和合同内容两方面着手。对提示方式进行限定是保障消费者享有查阅权，对内容的限制是确认消费者知悉具体权利。可考虑纳入美国在《统一计算机交易法》中的规定，在立法中明确网络商家设置格式条款需提专门性消费者意思表示程序，无明确同意表示的，交易不再继续进行。同时限制许可协议的字数，避免降低消费者阅读可能性。在合同内容方面，除应具备一般合同的必备条款外，还应有对目标软件的详细介绍，以实现对消费者知情权的充分保障。

(二)加强行政监管

新一轮国务院机构改革中，网络交易监督管理司承担了拟订实施网络商品交易及有关服务监督管理的制度措施；组织指导协调网络市场行政执法工作等职能。首先要避免其与工信部和下属职能部门之间出现职能交错、权责不清的情况。其次，转变工信部监督的管理模式，事前对风险进行预防和防控。最后密切关注事后跟踪监管状况，制定互联网企业评级机制。对互联网用户造成损害的企业重点观察，实质审核其行为后继续定期评估追踪，降低打“擦边球”心理的企业给消费者造成损害的风险。

(三)消除诉讼救济障碍

在互联网终端软件捆绑安装侵害消费者权益诉讼中，为体现化解矛盾，对消费者倾斜保护的宗旨，对于该类案件可规定适用举证责任倒置原则，消费者只需对软件已在互联网终端安装、受到的损害事实进行初步举证。另外，有必要在省会级城市推广设立互联网法院，集中审理辖区内网络软件侵权纠纷，以网络送达、审判和执行的方式减少消费者和软件企业的诉累。面对取证难的困境，可以借鉴杭州互联网法院采信区块链技术帮助消费者更加便捷的保存和提交证据。

(四)提升行业自律水平

相比强令经营者改正行为，行业成员通过自我认知反思后自主解决问题的成本更低效果更优。基于此可借鉴英国互联网监察基金会(IWF)的做法,利用自律机构的专业优势对互联网企业进行督促整改。自律机构的成员由具备互联网领域知识的专家学者与利益相关的网络用户构成，他们的职责是接收监委会的网络用户所提供疑似互联网企业侵权的信息进行分析,对互联网产品或信息服务是否实质侵害了消费者的权益给予结论,最后将结果反馈给协会的互联网企业会员敦促其调整行为。

(五)提高消费者的维权意识

要保障网络用户不受互联网企业的侵害，消费者也需在权益受损时拿起法律之盾保护自己。故而，提高消费者的维权意识是形成法律保护闭环的关键一步。国家互联网信息办公室与法制办公室负有普法和教育消费者的责任，应充分发挥主流媒体与新兴网络的联系与配合作用。在“3·15”“6.18”“双11”等重要时间节点，通过微博、微信等新兴自媒体平台，推送网络消费预警信息，引导网络消费者依法维权。