特朗普政府对华投资保护政策的新进展与中国对策

姜 伟 孙楚仁

一、引言

美国国防部在2018年1月发布的《美国国防战略报告》中，将中国定位为美国的“首要竞争对手”。配合国家安全和政治上的战略布局，美国对外投资政策也愈加针对中国。主管外资审查的机构美国外国投资委员会(CIFUS)以国家安全为由，频频对中国在美的并购和投资设限。美国愈加严格的监管审查制度直接导致中国对美投资和并购规模大幅度下降。汤森路透提供的调查数据显示，2018年中国在美直接投资为50亿美元，与2017年相比下降83%。

美国对华投资保护愈演愈烈，呈现出新特点和新趋势。在现有美国对华投资保护政策的文献中，大部分学者都认为国际投资保护主义正在抬头，并呈现出不断发酵升级的态势(宋国友，2014；唐宜红、张鹏杨，2017)。美国对外国投资者实施严格的审查与监管措施，对中国和全球 FDI 构成威胁(刘恩专、刘立军，2013；屠新泉、周金凯，2016)，而且投资保护更趋于隐蔽化，方式更趋于多样化，手段更趋于政治化(李峰，2015)。

现有文献得出的结论基本一致，即国际投资保护主义和美国对华投资保护日趋加强，但是对美国对华投资保护政策新变化和新特点的论证不够系统充分。目前，国内外形势已经发生了重大变化，中美经贸关系进入新时代。美国对外投资政策的不确定性和强硬的对华态度，为中美贸易关系的进一步发展带来诸多不利因素，中美贸易摩擦风险不断升级。中国如要采取有效的应对策略，就需深入了解美国对华投资保护政策的新变化和新趋势。本文从美国对华外资安全审查制度的新特点入手，分析了美国对华投资保护政策的新进展，并全方位考察了美国对华投资保护政策转变的动因和影响，这将对我国推动形成全面开放新格局、促进产业转型升级、有效化解中美贸易摩擦风险，为我国企业“走出去”争取更加有利的国际环境，具有重要的实践意义。

二、美国对华投资保护政策的新进展

美国对华投资保护政策的新进展可以从美国外资安全审查制度的新特点中体现出来。特朗普政府从2017年开始对美国外国投资委员会主导的外资安全审查制度进行了一系列改革。本次美国外资安全审查制度的调查依据是美国《1950年国防安全法》第721节，1988年《奥姆尼巴斯贸易与竞争法》的第5021节对其进行了增补，也被称为《埃克森—费罗里奥修正案》。后来该条款进行了多次修订，包括《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)(721节)、2008年1月颁布的第11858号修正案、2008年11月修订的美国外国投资委员会条例(31 C.F.R. Part 800)，以及在2008年12月公布的外国投资委员会国家安全指南。

该系列法案由美国国家安全审查机构——美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS)实施，它是由美国财政部主导的联邦政府跨部门外资审查机构。其职责是授权审查可能导致外国公司控制美国业务的交易(即“受管辖交易”)，以确定此类交易对美国国家安全的影响。传统上CFIUS审查主要针对国防、关键基础设施、关键技术、能源资产、国际恐怖主义和不扩散核武器等涉及核心国家安全的交易。近年来，外资审查的范围和CFIUS的权限不断增大。特别是特朗普上台后，美国国会加紧启动一系列改革现有外国投资审查制度的法案。涉及外资审查制度改革的法案主要包括《2018年外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA，HR.5515)、《2017年真正互惠投资法案》(S.1722)、《2017年对外投资与经济安全法案》(H.R.2932)等。

美国外资审查制度改革法案的新特点如表1所示。外资审查制度改革法案的新进展将对中国企业对美投资产生巨大的负面影响。美国外资审查制度改革新法案的实施将扩大美国总统和CFIUS的权限，拓宽对华安全审查的范围。美国总统和CFIUS将严格审查合资企业中方控股的比例和美国关键技术泄露给中国的可能性。同时，赋予总统和CFIUS更多的自由裁量权，可随意将中国列为对美国国家安全利益具有重大威胁的“特殊关切国家”和投资高壁垒国家，重点给予关注；以增加国家安全考虑为由，阻止中国高新技术和信息通信企业顺利进入美国市场。美国更可能打着“真正互惠”的旗号，以更加精细的评估和计算为基础，对中国进行双边投资公平方面的审查。

三、美国对华投资保护政策转变的动因

特朗普上台以后，美国对中国的投资政策进行了新的调整，采取了一系列保护措施，限制中国对美国的直接投资并加紧对中国投资的审查，呈现出限制、歧视甚至遏制的保护主义新特点，中美投资经贸关系降至历史冰点。美国之所以选择对中国实施投资保护主义政策，是美国在当前国内外投资环境发生深刻变化背景下的一种应对策略。其政策设计背后的主要动因包括以下四个方面：

(一)根本原因：巩固美国的全球科技领导地位

随着新一代信息技术的迅速发展，信息技术与制造业融合发展成为未来新一轮技术革命的重要特征。为了把握新一轮全球经济竞争的主导权，各国纷纷出台促进信息技术与制造业融合发展的产业政策，如“中国制造2025”、德国“工业4.0”计划、日本“创新25战略”计划、“印度制造”计划、美国国家创新战略和“再工业化战略”等，以重点领域的技术突破抢占新经济的制高点，实现新一轮产业革命重构全球经济发展格局。

近年来，中国在高新技术和高端制造业领域发展非常迅速。根据《全球制造业创新指数白皮书》报告，中国首次跻身2019年全球制造业创新指数15强。世界知识产权组织和美国康奈尔大学等机构联合发布的《2019全球创新指数报告》显示，中国国家创新能力排名第14位，成为排行榜前20名中唯一的发展中经济体。美国在科技创新领域面临了前所未有的挑战。因此，通过遏制中国的科技创新能力来巩固美国的全球科技领导地位，是美国对华投资保护政策转变的根本原因。

(二)政治原因：美国对“中国崛起”达成新共识

“中国崛起”是21世纪全球经济发展最令人瞩目的现象之一，中国已经成为仅次于美国的全球第二大经济体。对于中国经济的这种新变化，美国各界对“中国崛起”达成新的共识，那就是中国是美国经济上的巨大威胁，中美两国是战略竞争关系。

从美国政府层面上看，美国总统特朗普及其领导团队对华外交政策和经济政策采取一贯强硬态度。总统首席经济顾问科恩、国务卿蒂勒森以及国家安全事务助理麦克马斯特等稳健派或国际派的先后下台，以及财政部长努钦、国务卿蓬佩奥、贸易谈判代表莱特希泽等鹰派官员的上位，已经表明美国对华外交政策和经济政策会朝向日益强硬的方向迈进。《国家安全战略报告》与《美国国防战略报告》更加体现了美国政府对“中国崛起”的明确态度，直接宣称中国是美国的主要“战略竞争对手”。

从美国民众对中国的态度来看，情况也并不乐观。根据2018年3月美国民意调查机构拉斯穆森进行的国家电话和网上调查，即使总统特朗普对中国进口产品施加500亿美元的关税，大部分受访者仍然认为美国对中国不够强硬。73%的受访者认为中国是美国经济上的巨大威胁，13%的受访者认为中国是美国的军事威胁。

从与中国有关联的美国跨国公司来看，其对中国商业环境的评价也颇多微词。《美中贸易全国委员会2019年中国商业环境调查》显示，超过80%的在华美国企业认为日益紧张的中美贸易关系已经严重影响了美国企业在中国的经营业务。37%的受访企业认为中国市场环境在恶化，与2018年相比增长16%，美国企业对中国市场的乐观情绪逐渐减弱。

美国各界对“中国崛起”达成的新共识，使得美国国会在积极推动外国投资风险评估议案成为法律的过程中，并未受到明显的阻碍。为了提高中国对美投资的壁垒，美国众议院和参议院分别就扩大CFIUS的权利、拓宽审查范围、改变审查程序等议题进行了两场听证会。会议记录显示，几乎每位议员的言论都指向中国。美国各界对“中国崛起”达成的新共识，是美国对华投资保护政策转变的重要政治原因。

(三)主要原因：对中国投资规模和投资模式的担忧

美国对中国企业对外直接投资采取严格限制措施，一方面是由于中国企业对美投资金额大、速度快、领域多、范围广、敏感性强，对美国国家安全造成潜在威胁。截至 2016年年底，中国对美直接投资累计约 1090亿美元，涵盖服务业、制造业、地产业、酒店业、信息与通讯技术、娱乐业、金融服务等领域。中国投资项目遍布美国46个州，分布于435个国会选区中的425个，覆盖率近98%。除了房地产业外，具有战略意义的高科技产业成为中国在美国投资的主导产业。另一方面，美国认为中国国有企业有强大的政府背景，美国担心中国企业“可能会利用并购机会获取技术、情报以及市场力量，为中国政府服务，损害美国国家安全”。从2000年到2016年，在总计1395宗中国对美并购交易中，约25%是由中国国有企业完成的，且涉及技术类的交易在逐年快速上升。截至2018年年底，中国国有企业仍占对美直接投资存量的25%。美国还担心中国政府可能通过补贴相关产业、强制技术转移、扭曲市场等方式，威胁美国的经济安全。

(四)直接原因：“非对称”和“非互惠”的双边投资准入政策

中美两国双边投资流动的不对称性和中国对美直接投资的单向快速增长已经引起了美国政府的极大关注。双边直接投资流动的大幅增加完全是因为中国对外直接投资的快速扩张。2010—2015年间，中国在美直接投资以平均每年32%的速度稳步增长。2016年，中国企业在美总投资额飙升至460亿美元，年度增长率为200%。而美国在华直接投资比较平缓，只有138亿美元。中美两国“非对称”和“非互惠”的投资市场准入政策则更加剧了中美两国的投资领域摩擦。美国301调查报告认为，中国的投资行政审批制度比美国施加的限制性要求更加严格。当美国企业进入中国市场时，美国企业将面临诸多限制，例如行业限制、合资要求、股权上限和技术转让要求等。而在中国企业投资美国时，中国公司则不会面临这些限制。因此近年来，美国对华直接投资市场准入的审查更加严格。2017年，中国企业在美直接投资大幅度下降，总投资额为290亿美元。2018年中国在美直接投资为50亿美元，与2016年相比下降89%，是近五年的最低水平。

四、美国对华投资保护政策的影响

美国对华投资保护政策对全球经济和中美双边投资带来了深刻的影响。基于以上美国对华投资保护政策的分析，本文认为美国对华投资保护政策将呈现以下趋势：

(一)未来投资框架协定可能对美国更加有利

“美国优先”在政治经济各个领域得到充分体现。美国政府采取一系列措施，在国际政治经济舞台上表现出强硬立场。比如退出跨太平洋伙伴关系协定(TPP)及应对全球气候变化的《巴黎协定》，退出伊核协议，重谈NAFTA，对贸易伙伴特别是中国实施301、特别301和232等调查，质疑联合国和北约作用等。除此以外，美国还威胁退出WTO，阻止WTO上诉机构任命新成员，导致WTO上诉机构正式停摆等。

在对外投资领域，美国实施“新互惠主义”。新互惠主义要求贸易伙伴在市场准入、法律法规、政策实践等方面都要同等对待，对等开放；要求以“结果导向”标准来代替“规则导向”的传统标准，不仅考察投资交易对美国政治、经济、竞争、产业等方面的影响，而且更加突出美国在双边投资中获得“净利益”的结果。限制外资对美国企业的控制权，减少外国企业在美国的投资。

“新互惠主义”投资战略具有如下几个特征：在指导思想上，“新互惠主义”思想成为总统和CFIUS等职能部门日常工作的标准；在决策过程中，赋予总统和CFIUS更大的决策权，更加强调投资的“真正互惠”， 对国家安全审查的范围进一步扩大；在机构设置上，强化CFIUS的权限，并赋予总统和CFIUS司法审查豁免权，特别强调对国有资本和国有企业的规制；在管理规则上，赋予总统和CFIUS更多的自由裁量权。国家安全审查制度成为打击外国对手的有力手段，沦为贸易主义保护和投资保护主义的工具。2018年8月13日，美国总统特朗普签署《2018年外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA)。未来双边和多边投资框架协定有极大可能会朝着更加有利于“美国优先”的方向发展。这不仅会使外资企业特别是中国企业进入美国市场困难重重，而且会对将来中美双边投资框架的建立带来诸多障碍。

(二)对华投资保护的不断升级或将产生连锁反应

特朗普上台后，外资审查的数量有增无减，且更加肆意妄为，而且美国政府明确表示，美国将加大对中国投资的审查力度和审查范围，美国对华投资保护将不断升级。随着美国对华投资保护的不断加强，其他国家也纷纷发起针对中国的投资限制措施。近年来，澳大利亚、德国、法国和意大利等国家都先后对中国企业的对外投资进行了更加严格的审查，严重限制了中国对外直接投资的发展。美国限制中国投资的单边主义做法，可能会引发其他国家的连锁反应，贸易保护主义和投资保护主义就会像开启了的“潘多拉盒子”，在全球不断蔓延。

(三)将重点打压中国高端制造业和技术密集型产业投资

特朗普政府采取“双管齐下”的方式，在对中国进行贸易制裁的同时，加紧限制中国对美国的投资。美国限制贸易和投资措施打击的主要目标是中国的高端制造业和技术密集型产业。美国以知识产权、技术转让等为主要抓手，通过多种方式遏制和打压中国科技创新和高端制造业的崛起：第一，美国声称对知识产权进行保护，限制美国高科技产品对中国的出口。第二，通过征收巨额惩罚性关税，限制中国高科技产品对美国出口。特朗普公布的征税清单涉及高性能医疗机械、生物医药、新材料、农机装备、工业机器人、新一代信息技术、新能源汽车、航空产品和高铁装备，直指中国重点发展领域。第三，通过限制中国对美国在高端制造业和技术密集型产业的直接投资，防止在投资过程中泄露关键技术、强制技术转让和侵犯知识产权。面对中国在高科技领域的快速发展，美国必将提高对高科技制造业和技术密集型产业的保护程度。

(四)重塑和强化以美国为主导的全球价值链

在全球价值链分工体系下，美国投资保护政策会导致全球价值链发生结构性转变和重塑，切断和破坏价值链和供应链的全球布局，强化以美国为主导的全球价值链，阻碍中国向价值链高端攀升的步伐。美国对华的投资保护政策违背了比较优势和国际分工的基本规律，弱化了世界各国的相互依存度，使更高效的服务、资金、技术和人员等生产要素无法在全球范围内进行有效配置，这不仅会对中美两国的经贸关系产生重要影响，更会波及全球经济，给金融危机后刚有起色的全球贸易和全球经济带来较大的负面冲击。具体表现在：第一，对美国跨国公司，政府通过税收优惠等措施促使很多美国跨国公司如苹果、美国电话电报(AT&T)公司、通用电气、ATM制造商NCR公司、卡特皮勒等公司开始将部分制造环节回归美国本土，促进“制造业”投资回流，大大缩短了全球价值链和供应链的长度。第二，对将要投资美国的中国企业，特别是高新技术和知识密集型产业，美国政府设置投资准入壁垒，投资审查全面趋严，阻止中国企业通过对外直接投资获得技术进步和逆向技术溢出，意图继续将中国锁定在全球价值链分工中的低端位置。比如由于CFIUS的阻挠，全球芯片巨无霸的博通收购高通案宣告失败。第三，对已经在美国进行直接投资的中国高科技企业，采取限制或禁止重要中间投入品的进口，切断全球价值链和供应链的合理布局。如2019年5月美国总统特朗普签署行政令，宣布美国进入紧急状态，要求美国企业不得使用对国家安全构成威胁的企业所生产的电信设备，随后美国芯片巨头纷纷采取暂停对华为供货的措施。2019年11月22日，美国联邦通信委员会(FCC)将中国华为和中兴列为国家安全风险企业，并通过了禁止运营商使用政府补贴购买华为和中兴设备的决议。

五、结论与政策建议

特朗普上台以来，美国对华投资保护政策发生了较大的变化，呈现出限制、打压甚至遏制的新态势。为此中国应积极应对，力争将由此带来的损失降到最低。本文主要从以下五个方面提出政策建议：

(一)从国际合法性的视角寻求保护中国企业的可能性

美国外资审查制度改革不利于中国企业在美投资，中国能否寻求国际法和美国国内法保护中国企业在美投资的合法权益？WTO中可能涉及美国安全审查的协定主要是《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)，但其涉及的范围非常有限，仅适用于与货物贸易有关的投资措施。即使美国国家安全审查构成了“与贸易有关的投资措施协议”，WTO有权裁决相关的纠纷， GATT第21条“安全例外”条款中“其认为”(it considers)的表述所给予成员方的“自决权”也把涉及国家基本安全利益的案件排除出了WTO的管辖权。而且，美国外资审查制度属于美国国内法，是单边投资措施。这说明中国企业想通过WTO的争端解决机制和美国国内法对美国外资审查制度进行申诉，在实践中将非常困难。

但是，一旦安全审查措施超越了国家安全或程序违法，美国法院也可能受理。同时，中国企业也可以运用WTO协定中的具体措施维护自身权益。TRIMs协议附件列出了一份与GATT第2条第4款规定的国民待遇义务和第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致的示例清单。示例清单显示，“为了获得一项利益而必须遵守的措施”违反国民待遇原则。美国《2017年对外投资与经济安全法案》(H.R.2932)规定，无论是短期还是长期，美国都要从并购交易中获得净利益，就可以被解释为“为了获得一项利益而必须遵守的措施”，这是违反WTO协定国民待遇原则的。但从目前来看，寻求WTO争端解决机制来解决中美之间的投资争端并不乐观。2019年12月10日，WTO争端解决机构上诉机构的印度籍大法官Bhatia和美国籍大法官Graham最后一天任期到期，本应有七位大法官的上诉机构只剩下唯一的中国籍赵宏大法官，从而丧失了WTO争端解决机制审理案件的能力和权力。12月11日，WTO上诉机构正式停摆，这也意味着在很长的时间内中国企业将无法通过WTO争端解决机制维护自身在美投资的合法权益。

(二)全面深化改革，主动扩大开放，加强知识产权保护

中国将按照“十九大”精神为引领，继续坚定推进全面深化改革，扩大对外开放，加强知识产权保护。在深化改革方面，我们需要打破部门分割、产业分割、区域分割、市场分割，整合全国统一大市场，深化国有企业改革，放宽民营企业市场准入，全面推进市场化改革。在扩大开放方面，继续扩大利用外资，提高引进外资的质量和效益，大幅度放宽市场准入，创造更有吸引力的投资环境，加快构建完善的开放型经济新体制。在加强知识产权保护方面，中国应营造公平竞争的投资环境，提升知识产权保护力度，从法律上禁止外资企业的强制性技术转让，切实保证外商投资企业国民待遇原则的有效实施。

(三)从政府和企业两个层面应对外国国家安全审查

中国应该尽快完善外资国家安全审查制度，维护国家安全。由于中国国家安全审查的法律体系不完善，中国企业在外国投资接受严苛的外资审查的同时，无法运用相应的国内法进行有力的反制，导致中国对外投资企业损失惨重。2019年3月15日通过的《外商投资法》，是中国第一部外商投资领域统一的基础性法律，具有重大的历史意义。《外商投资法》规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。但该法并未规定实施的具体措施。为了更好地落实2020年1月1日施行的《外商投资法》，还需制定外资国家安全审查的落实细则和配套条例。在企业遭受外国安全审查的时候，政府相关部门应加强与外国政府部门的交涉和沟通，保障中国企业的合法权益。从企业层面上来看，企业应该事先评估对外投资中的安全审查风险，做好法律风险防范；学习熟悉外国相关法律法规和安全审查制度，建立完善的合规管理体系；主动申请国家安全审查，积极与CFIUS进行沟通。

(四)积极推动中美双边投资协定谈判和中美自贸区的建立

对话和合作仍是解决中美两国双边贸易和投资摩擦的最佳途径。中国将尽最大努力，继续寻求双边对话可能，利用两国元首会晤、中美战略与经济对话、中美商贸联委会和二十国集团会议等多种方式与美国进行沟通和协商。中国应积极推动中美双边投资协定谈判，实现互惠互利，将中美两国在投资领域的重要关切通过双边投资谈判的方式得以妥善解决。一方面，可以改善中国的市场准入条件，放宽外资准入限制，倒逼中国服务业和外资领域的市场化改革；另一方面，中国应督促美国遵循国民待遇原则，增加国家安全审查和合规监管的透明度，公平公正地对待包括中国国有企业在内的所有中国投资者。同时中国应该积极推动中美自贸区的建立，充分发挥中美两国各自的要素禀赋优势，将贸易、投资、技术、知识产权、服务等纳入统一的谈判框架，建立以规则导向为基础的高水平合作机制，通过协议和规则约束美国单边主义行为。这不仅可以为中国企业在美国投资营造公平的竞争环境，也可以降低中美贸易摩擦升级的风险，稳定世界经济增长预期。

(五)扩大对东盟和“一带一路”沿线国家的对外投资

为了防范欧美日等发达国家对中国对外直接投资的联合抵制，中国应扩大对东盟、金砖国家和“一带一路”沿线国家的对外直接投资。中国与东盟、金砖国家和“一带一路”沿线国家投资合作一直保持快速增长势头，在很多领域都存在巨大的合作空间。除传统的采矿业、制造业以外，还包括租赁和商务服务业、金融业、批发和零售业、交通运输/仓储和邮政业、文化/体育和娱乐业、电子商务、知识产权、服务贸易等众多领域。中国与东盟、金砖国家和“一带一路”沿线国家有更多的合作和发展机遇，合作领域将更加广阔并向深层次拓展。