网络用工劳动关系的认定——以张某诉乐快公司劳动争议案为例

郝 英

(兰州大学 甘肃 兰州 730000)

一、案情简介

原告张某通过被告乐快公司经营的“好厨师”软件提供在线厨师预约现场烹饪服务。双方同意工资为5000元加佣金，比例为每份订单50%，工资将于下月15日通过银行支付。每天早上，都需要在通州区新华联花园南区33号楼401打卡。下班后，必须在6点打卡，否则将被扣减工资。在公司的管理下，张先生根据公司的安排为顾客现场提供烹饪服务，客户自己提供原材料，乐快公司提供厨师服、部分刀具和调料。2015年9月，乐快公司通知称，由于公司将改为网上派工，下月起将停薪，也不在设置每月的基本工资，张某不同意。乐快公司于2015年10月20日辞退了张某。期间，双方没有签订书面劳动合同，乐快公司没有为张某缴纳社会保险，没有加班费，也没有安排年假。张某起诉至法院，请求确认与被告乐快公司的劳动关系。

被告乐快公司认为，张某并未接受其管理，仅在平台客户指定地点提供临时烹饪服务，与张某无个人从属关系，并通过与张某签订的《合作协议》佐证。协议规定双方之间性质为业务合作关系，这是张某认可和接受的规定。协议约定的合作方式有两种，一种是请厨师为客户提供现场服务。在这种情况下，客户支付的所有费用都由张某收取，平台不参与分配。同时，协议还规定，调度行为是为维护平台客户关系管理需求而建立的操作系统，不排除合作厨师拒绝调度的权利，也未规定合作厨师不接受调配的责任和后果，是一种没有工作分配性质的意思自治行为。因此，双方建立的是平等商业合作关系，而不是劳动关系。

本案的焦点问题是张某与乐快公司是否构成劳动关系。

二、传统劳动法对劳动关系的认定

学者普遍认为，从属性是劳动者的基本特征。史尚宽先生认为，劳动法中的劳动合同是一方与另一方有从属关系，并提供专业劳动，另一方支付报酬的合同。根据该标准，劳动合同的本质属性在于劳动者的从属性。欧洲国家和普通法国家对劳动关系有着相似的定义。德国学者普遍认为，劳动者是指为他人以私人合同为基础，以“人格从属”关系为前提为他人工作的人。这个定义的关键是个人从属关系。人格从属有两个特点，即雇员加入雇主组织，服从雇主命令，强调雇员在工作时间、地点、内容和执行上服从雇主命令。在德国，从属性判断需要综合考虑各种因素。起初，很难建立一个标准来证明所有劳动关系的存在。相反，劳动关系的存在取决于“大局”。大陆法系、德国法系和英美法系的典型劳动关系在理论和员工认可标准方面，两者的内容和基本原则相同。德国法律强调人格的“从属性”，即从雇员对雇主的地位出发，雇员必须服从雇主的指挥和指导，这样雇主就有权对雇员行使“控制权”。按照美国法律强调的“控制”，即从雇主对雇员的地位出发，雇员受雇主支配。当然，在“从属”和“控制”的标准上也存在一些差异。相比之下，美国通过判例法提供了更具体的考虑。2

综上所述，传统的劳动关系判断标准有四个特点：首先，劳资关系概念的原型是二十世纪初劳资关系的特征。其次，对劳动关系的认可标准是灵活。再次，劳资关系的概念和理论有很强的适应速度。最后，劳动关系的判定存在很大的不确定性。现行劳动法强调劳动关系的身份性和劳动合同的书面性。随着网络时代组织的弱化及虚拟化，基于网络管理和任务执行平台的集体工作分散和“集群化”倾向于松散甚至解体，导致传统的人事管理模式发生了重大变化，员工和企业的身份和契约性质不清，就业从属关系理论难以厘清就业网络及其法律性质。

三、网络用工劳动关系认定的思考

通过对网络用工模式的层层分离，我们可以发现，劳动关系的灵活性改变了企业的用工模式，但并没有改变用人单位将生产资料与劳动者工作条件相结合的劳动关系性质。无论采取何种形式的平等合作网络用工，劳动者都会接受用人单位的指令，完成用人单位下达的劳动任务。在网络化就业条件下，企业地位弱化，控制力逐步增强。

劳动关系的成立属于法律范畴，即个人与用人单位之间的劳动关系是否建立，取决于其是否符合劳动关系的法律特征，而不是劳动关系的当事方对劳动关系的主观认识。在张某诉乐快公司案中，尽管双方签署了否定劳动关系的合作协议，一审法院仍应进行审查。虽然应尊重当事人意思自治，但劳动关系的创设不同于一般的民商法律关系，除了当事人的意愿外，劳动关系也应严格遵守劳动法和劳动行政部门颁布的规范性文件。劳动关系的确定是一个由强行性标准确定的范畴，仅有经双方书面同意，不能排除劳动关系，应结合双方的“合作方式”和员工的具体工作内容确定。乐快公司对张某进行分配、调度、奖惩，每月向张某支付相对固定的费用。在乐快公司的劳动管理下，张某在乐快公司代表乐快公司组织的工作场所工作，乐快公司只经营烹饪业务平台，双方均符合相关法律法规要求的用人单位和员工的主要资质，鉴于上述因素，应该认识到，双方都有很强的从属关系，这是劳动关系的本质特征。

由于劳动关系定义的抽象性和灵活性，很少有国家将劳动关系定义概念化，主要是为避免劳动关系的定义僵化。目前，只有意大利、德国等少数国家在成文法中明确规定了劳动关系。同时，鉴于立法滞后于经济社会发展，网络平台的快速发展也影响了劳动关系的认定。因此，面对社会的变化，立法活动应该有敏锐的意识和变化，这是各国共同面临的挑战。但是即使在欧美发达国家，由于时代的变迁，劳动法也不会频繁修改。在互联网经济发展最早、水平最高的美国，“好厨师”软件等类似案件仅由司法部门处理。网络用工的新特点对传统的劳资关系观念和网络平台的就业语境下的判断理论提出了巨大挑战，在很多案件中法官都面临困难。但是传统劳动法对劳动关系的认定具有较强的灵活性和适应性，并不是完全过时的，还可包含网络平台的雇佣关系。因此，不能简单地抛弃传统的劳动关系概念和判断理论。确定网络平台上的用工关系，要结合不同平台和同一平台不同员工的具体就业特点。更加注重确定就业的主体，包括工作时间、收入来源、社会保障需要等。同时鉴于平台用工的复杂性和多样性，不需要对我国网络平台员工的身份做出具体规定。在一定程度上，应明确劳动关系，是为了裁判的准确适用和判决的统一合适。因我国缺乏判例法，劳动法立法中很难界定和判断劳动关系的概念和方法定义，最好的办法是最高人民法院，通过司法解释来明确条件、细则，突出人格从属性，明确劳动关系认定方面需要考虑的主要因素。

劳动法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益。在网络环境下，虽然雇主与雇员之间的关系已不再像传统产业那样紧密，但不可否认，他们仍然是劳动者的一员，其合法权益应受劳动法律法规的保护。除劳动法外，还应完善社会保险制度和网络平台监管制度，保障网络平台工作者的权益。在物联网时代，“网络+传统”产业的渗透，带来了新的产品和新的服务，助推了产业结构升级。使得企业可以灵活创造就业机会，形成新的劳动力市场，他们的工作在网络平台上实现，就业方式灵活多样，对弹性工作的强烈需求反映了劳动者对弹性工作的实际需求。因此，我们应该逐步完善相关的法律法规，使更多的劳动者受到法律的保护。

注释：

① 判决书：(2016)京0105民初46226号、(2017)京03民终11768号

② 王全兴.“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考[J].中国劳动,2017(08):7-8.