“黑吃黑”交织诈骗行为及主从犯的认定

林塑斌

摘 要：在电信诈骗类型案件中，赃款转移人是构成诈骗罪共犯，还是單独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，核心在于上述人员在帮助取款、转移赃款时是否与诈骗分子事前存在通谋。事前通谋的认定，在于帮助赃款转移人与上游诈骗分子通谋的时间节点是在诈骗既遂前参与通谋才有成立诈骗共犯的余地。至于行为人帮助取款主观上系为了赚取费用还是其他动机，均不影响事前与诈骗分子通谋，按诈骗罪共犯的认定。在赃款转移人存在“黑吃黑”情形中，如果事前通谋系虚构事实，应独立对赃款转移人以诈骗罪认定，此时不属于从犯。

关键词：电信诈骗 事前通谋 掩饰、隐瞒犯罪所得 主从犯

【判决文书摘录】

（一）基本案情

2018年4月份，同案犯罪嫌疑人甲（诈骗分子，另案处理）与被告人叶某共谋 ，由叶某寻找下线对诈骗赃款进行转移取现，并允诺相应报酬。后叶某通过被告人张某认识被告人周某，双方共同商议，由叶某联系诈骗上线，周某负责提供用以转移取现诈骗赃款的银行卡，并明确了周某与张某的抽成比例。之后，周某找到被告人王某，商议将王某个人招商银行卡提供给上家用以转移提取诈骗赃款，同时二人共谋以“黑吃黑”的方式将诈骗资金私吞，以偿还债务。

2018年4月24日，在骗得S市W公司89万元赃款后，甲按照事先的共谋立即联系叶某，叶某随即联系周某，并将骗取的赃款转入周某提供的王某个人招商银行卡中。后周某、王某将被骗资金按事先计划私吞，用于偿还个人债务。

S市人民检察院经审查，认为叶某、张某明知上线甲实施诈骗行为，仍帮助他人转移诈骗赃款，其行为均已构成诈骗罪，在共同犯罪中因二人未直接参与实施诈骗环节，起次要辅助作用，依法可认定从犯（甲的从犯）。周某、王某通过虚构帮助他人转移诈骗赃款的事实，非法占有他人财物，其行为均已成立诈骗罪。

（二）诉讼经过

1.一审经过

S市人民法院一审查明：2018年3、4月份，甲电话联系被告人叶某，让叶某找几个人帮他“洗钱”，有博彩、贪污、诈骗三种赃款，到时抽1至3个点给叶某做佣金。后叶某通过被告人张某认识被告人周某，周某同意负责提供用以转移取现赃款的银行卡，根据资金来源途径的不同，周某收取8%至15%的抽成，张某向周某收取0.5%的抽成。因周某害怕用自己的银行卡暴露信息，遂找到被告人王某，商议由王某提供银行卡给上家，同时二人商定以“黑吃黑”的方式将赃款截留，以偿还个人债务。

2018年4月24日，诈骗分子（未到案）在骗的被害人S市W公司人民币89万元转入用以收取诈骗款项A的农业银行账户后，甲立即联系了被告人叶某，叶某随即联系被告人周某，并将被告人王某的招商银行卡报给甲。随后A的农业银行账户中共计88.98万元赃款分19笔陆续转入王某的招商银行卡中。周某、王某将账户内的赃款进行私分，周某分得人民币54.98万元，王某分得人民币34万元。S市人民法院据此认定，本案犯罪行为人诈骗S市W公司，实施欺骗行为后，当被骗财物89万元打入A农业银行账户，接受诈骗财物行为完成，诈骗犯罪既遂。本案甲的身份未能查明，被告人叶某与甲和周某、王某、张某事前通谋，待取得诈骗或贪污受贿，亦或博彩等赃款后，通过洗钱的方式转移赃款，只能认定是对赃款实施掩饰、隐瞒的事前通谋，而不能认定是事前与诈骗W公司本犯通谋，就事后转移诈骗赃款达成合意，故不应以W公司诈骗案共犯论处。当诈骗W公司既遂，赃款88.98万元从A农业银行账户陆续转入被告人王某招商银行账户后，被告人叶某、周某、王某、张某按事前通谋，分工配合，就收赃款88.98万元并予以转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪。被告人叶某、张某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法予以从轻、减轻处罚。被告人周某、王某以非法占有为目的，事前通谋，使用欺骗的方法，名为代接收、转移赃款，实则占有赃款88.98万元，又成立诈骗罪，且数额特别巨大。被告人周某、王某成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，即诈骗罪定罪处罚。综上，一审判决认定公诉机关指控被告人周某、王某罪名成立，但指控叶某、张某成立诈骗，罪名不当，应予纠正。

2.上诉与抗诉

一审宣判后，各被告人均以其行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪，一审量刑过重为由提出上诉。S市人民检察院经审查，认为一审法院认定叶某、张某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，定性有误，量刑不当，二人均应构成诈骗罪为由提请上级检察院抗诉，上级人民检察院同意抗诉意见，支持抗诉。

3.二审过程

二审N市中级人民法院经审理查明，上诉人叶某在侦查机关依法讯问过程中对其明知上家甲系从事电信网络诈骗曾做了多次供述，之后虽供称甲让其帮助转移的赃款有三种，其中转移赃款的抽成为15%，但亦供认案发当日甲向其要转账的银行卡号时，承诺该次帮助转移赃款的抽成为15%。从二人先前约定的抽成比例看，上诉人叶某对该次转移的赃款系诈骗所得主观上亦属明知。结合上诉人叶某所处的地理位置、认知能力、约定的抽成等情况，足以认定其侦查阶段供述的真实性。其次，叶某、张某在侦查阶段的供述能够相互印证，证明叶某事前已明确告知张某、周某帮助转移的赃款系诈骗所得。综上，在案证据足以证明上诉人叶某、张某、周某事前与诈骗分子通谋，帮助提供银行卡转移诈骗犯罪所得。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，依法应认定为诈骗罪的共犯。而上诉人王某仅与上诉人周某单线联系，周某的供述未提及曾告知王某帮助转移的是诈骗赃款，王某几次稳定供述均证明周某找其帮助转移赃款时，其只知道是黑钱，直到银行卡被冻结后，周某才告知是诈骗所得。在案证据不足以证实上诉人王某事前明知帮助转移的是诈骗赃款，故王某不构成诈骗罪的共犯，而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人周某截留赃款并独自侵吞54.98万元的行为，属其诈骗犯罪的延续，依法应予从重处罚。上诉人王某掩饰、隐瞒犯罪所得88.98万元，并侵吞赃款34万元，情节严重，依法也应予以从重处罚。

（三）裁判结果

N市中级人民法院认为，原判关于叶某、张某帮助转移赃款的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性错误，因此，S市人民检察院的抗诉意见成立。原判以王某与周某共谋并截留赃款私分，进而认定王某的行为构成诈骗罪的事实依据，认定错误，依法均予纠正。上诉人王某及辩护人提出王某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见成立，予以采纳。上诉人周某及其辩护人提出不应以“黑吃黑”行为单独认定周某构成诈骗罪追究法律责任的辩护意见成立，予以采纳。上诉人叶某、周某在帮助转移赃款的共同诈骗犯罪中均起到主要作用，系主犯。因此，撤销一审对于叶某、张某判决，改判诈骗罪，刑期分别由3年有期徒刑改判10年有期徒刑，2年有期徒刑改为5年有期徒刑。改变起诉指控及一审判决对于王某诈骗罪的定性，改判掩饰、隐瞒犯罪所得罪，刑期由10年有期徒刑改为有期徒刑6年9个月。

【裁判理由及法理评析】

一审中，对于被告人周某与王某事前共谋，假借帮助洗钱之名，实则通过“黑吃黑”的方式私吞赃款的行为，应认定为诈骗罪，控审双方意见一致（二审法院改变王某的行为定性，下文分析）。但关于被告人叶某、张某的行为定性，一审法院改变了对二人起诉指控的罪名，认为叶某、张某的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪。显然，一审法院对叶、张二人的定性有误，不符合本案的事实与法律规定，二审改变定性准确。帮助诈骗分子转移赃款的行为是诈骗罪的共犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，关键在于认定行为人与诈骗分子事前有无通谋，若事前存在通谋，则帮助转移赃款等行为系诈骗实施过程中的一个环节，仅仅是诈骗实施阶段的不同分工，应按照诈骗罪共犯论处。只有事前没有通谋，在上游诈骗分子骗得赃款后，此时才帮助转移、隐匿赃款的行为，才认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。《解释》第5条，“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”同样，2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4款第3项，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的：……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外”。更进一步明确了，在电信网络诈骗犯罪中，只要事前明知系电信诈骗网络犯罪，帮助转移赃款、取款的行为，就可按照诈骗罪共犯论处。因此，认定本案被告人叶某、张某的行为是构成诈骗罪（共犯）还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于，在案证据是否能够证实二被告人事前与诈骗分子通谋或者是否明知是电信网络诈骗仍帮助取款。

（一）叶某主观上明知甲从事电信网络诈骗

1.被告人叶某在侦查机关前后四份供述中均对主观上明知上家甲系从事电信网络诈骗作了详细的供述。公安机关从其处搜查到帽子、衣服、单肩包及里面的电话卡，其供述是帮助诈骗分子洗诈骗赃款使用的，并且其还供述到系甲让其寻找下线帮忙转取赃款，其通过被告人张某认识周某帮助洗钱，而且找他们洗钱前，都明确告知张某、周某要洗的钱是诈骗的赃款，且事先约定好赃款被冻结的责任承担方式。而且在实施转移诈骗赃款前，叶某与张某、周某等人在J市某迪吧内商谈帮助取款的性质以及相应的抽成比例。这也得到被告人张某与周某供述的印证。该事实也得到二审判决的认定，足以证实了叶某主观上明知他人实施诈骗，并且寻找下线共同商议转移诈骗赃款的事实。

一审判决也对各被告人事前通谋商议这一客观事实予以认定 。只是一审法院认定二被告人的行为不构成诈骗罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪来认定，理由是：“本案甲的身份未能查明，只能认定是对赃款实施掩饰、隐瞒的事前通谋，而不能认定是事前与诈骗W公司本犯通谋，就事后转移诈骗赃款达成合意，故不应以W公司诈骗案共犯论处。”一审判决错误之处有二：其一，以上家未到案，身份不明，否定被告人的诈骗共犯行为。本案甲的身份虽未能查明，但是帮助转取赃款性质的认识、相应抽成比例的约定以及责任风险的承担规则，甲均通过被告人叶某传达给张某、周某等人，这也得到被告人叶某本人供述以及在案其他被告人供述的印证。并且，在商议后确实按照此前的部署完成了整个诈骗赃款的转取过程。另外，根据《意见》第4款第5项“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”的规定，虽然甲身份不明且未到案，不影响行为人诈骗共犯的认定。

2.一审法院混淆了“事前通谋”的概念。本案的特殊性在于事前的通谋系通过中间人叶某传达甲与张某、周某之间的犯意，我们不能因为双方没有见面或者上家没有到案就否认彼此之间的犯罪通谋，这也是电信诈骗案件的普遍情形。在电信诈骗的案件中，下家基本上无法直接与“发号施令”的上家接触，犯意是通过层层传达，或是按照约定之规形成默契。如若按照一审法院的观点，只要上家无法到案，均无法认定诈骗共犯。既是混淆了司法解释“事前通谋”的含义，也不利于打击犯罪。只要行为人在诈骗实施前或者实施过程中，与诈骗分子取得联络或者是在此期间明知是诈骗行为仍提供帮助的，均系事前通谋。至于在此期间各被告人辩解主观仅仅想帮助洗钱赚点抽成、中介费用等，均属于犯罪动机，不影响行为性质的认定。因为被告人的辩解均无法否认一个事实，那就是在诈骗实施犯罪前就已经商议，达成共识，至于在明知诈骗之外另有何种目的动机均不影响诈骗共犯认定。一审法院错误的将各被告人对于行为性质、动机的辩解当做法律事实来于认定。因此，各被告人在上家實施诈骗行为前或者诈骗实施终了前明知他人实施诈骗行为，仍提供帮助的就已经满足“事前与诈骗分子通谋”。

3.一审判决认为本案中被告人叶某、张某均是上家实施诈骗行为既遂后帮助转移赃款，故而无法认定为诈骗共犯。该观点同样是忽略了二被告人在诈骗犯罪实施前均产生帮助取赃款的通谋，因此是违背法律规定的。《意见》第3款第5项：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。”从表述看中难发现是指诈骗实施完毕后产生帮助取款犯意的行为，按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理，因为只有犯罪既遂后才有“犯罪所得及其产生的收益”，这也是该条第2款指出“实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”的原因。二审法院也正是基于此支持起诉指控被告人叶某、张某构成诈骗罪，而否定一审判决将二人认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（二）关于张某的行为分析

张某对于事前与叶某商议并且找到周某帮助洗赃款的事实予以认可 ，也得到在案各被告人供述的印证。至于张某在后面多份供述中均提到叶某告诉其要转移的赃款是贪污、博彩或者诈骗的辩解，这并不影响对其按照诈骗共犯论处。

首先，通过张某个人的辩解，对于赃款性质存在贪污、博彩或者诈骗三种可能，这不仅不能否认张某对于诈骗赃款性质的认识，反而充分说明了他有意帮助上家洗赃款的主观故意。因此，无论是一审判决认定的事实，还是起诉指控与二审认定的事实（张某主观确定帮助转移的是诈骗性质赃款），均不影响对张某诈骗共犯的认定。换言之，此时上家实施的是贪污、博彩还是诈骗，均在张某认知范围内，依正犯之罪来认定共犯之罪是符合刑法关于共犯理论的规定。

其次，一审判决认定被告人周某、王某以非法占有为目的，事前通谋，使用欺骗的方法，名为代为接收、转移赃款，实则占有赃款，这是典型的诈骗罪，无可争议。但判决又论述到，“被告人周某、王某成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪，依照处罚较重的规定定罪处罚即诈骗罪定罪处罚。”既然是“名为代为接收、转移赃款，实则占有赃款”，掩饰隐瞒赃款的所谓洗钱行为仅仅是虚构事实的诈骗手段而已，主观并无帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，认定同时构成两罪按想象竞合从一重罪处理于法无据。如果认定周某、王某掩饰、隐瞒犯罪所得罪名成立，后续“黑吃黑”的行为是对既有掩饰赃款的侵占行为，也不能同时构成诈骗，同样违背二人预谋非法占有赃款诈骗的案件事实。

最后，一审判决中还写到“被告人叶某、张某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法予以从轻、减轻处罚。”只有将被告人叶某、张某实施帮助取款的行为认定为上家甲等诈骗团伙的共犯，才可认定他俩为从犯。如果认定二人行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得，二人的行为则起到关键作用。并且由于周某、王某仅满足诈骗罪构成要件，此时会出现叶、张二人系掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯，而没有该罪主犯的悖论。因此，二审判决支持抗诉意见对叶、张二人的行为定性依法改判是正确的。

（三）周某、王某二人“黑吃黑”私吞赃款行为性质的认定

二审判决改变起诉指控及一审的结论，改判王某为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，维持周某诈骗罪的认定。虽然维持一审对于周某诈骗罪的判决，但论证过程也存在问题。二审判决认定王某不构成诈骗罪的理由为“王某仅与周某单线联系，周某的供述未提及曾告知王某帮助转移的是诈骗赃款”。维持周某构成诈骗罪的理由，也是在案证据能够认定周某明知上家实施诈骗行为予以转移赃款，周某的诈骗罪是与上家甲构成诈骗共犯。不难发现，二审法院以是否明知上家赃款的性质为基础来判定周、王二人行为性质，而忽略了周、王二人系以“黑吃黑”方式私吞赃款的行为特征。

“黑吃黑”并非刑法上的概念，是对于以非法手段针对非法行为进而获取利益的俗称。具体构成何种犯罪，应严格按照犯罪构成要件予以认定，可能涉及敲诈勒索、诈骗等罪名。因此，只有准确认定本案中，周、王二人“黑吃黑”的类型，才能对二人的行为定性作出精准判定。

1.在案证据能够证实的一点就是周某在与叶某、张某商量帮助转移上家赃款后，落实赃款转移前，就产生了与王某共同私吞这笔赃款的目的  [4] 。也就是二人事前就商议假借所谓“洗钱”的名义，行私吞赃款之实。换言之，虚构帮助洗钱的事实仅仅是二人私吞赃款的幌子。王某虽然只与周某单线联系，未与诈骗上家直接对接，但周、王二人对于以虚假洗钱名义，后私吞赃款的诈骗犯罪计划已经达成共谋，并且按照此计划实施了私吞赃款的行为。此时，周、王二人“黑吃黑”，系一种“骗中骗”的行为，完全符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。这里需要注意的是，周、王二人构成的诈骗罪是一个独立的诈骗罪，并不是诈骗上家的共犯。因为此时周、王二人骗取的是诈骗上家的赃款，诈骗上家恰恰是被害人，而非共犯人。故二审法院认为王某仅与周某单线联系，没有与上家联系，不明知洗钱赃款的性质是诈骗，从而否定诈骗罪的成立，是混淆了王某构成诈骗罪的依据是对赃款的再一次“诈骗”，并非事前明知他人实施诈骗，而通谋予以帮助转移赃款的情形。此时周、王二人是对赃款的诈骗，至于赃款是何种性质已经无关紧要，因为我国刑法对诈骗罪的对象并不排斥赃款，赃款本身成为周、王二人实施的另一个独立诈骗犯罪的侵害对象。同理，周某构成诈骗罪是“骗中骗”的独立诈骗评价，并非二审法院论证的属于诈骗上家的诈骗共犯。这也是起诉指控与一审判决认定周、王二人构成诈骗罪但不认定为从犯的依据。

2.二审判决以周某构成诈骗上线甲的共犯，但以周某截留赃款并私吞行为，属诈骗罪的延续，从而否定周某构成诈骗从犯。虽然结论是正确，但是理由值得商榷。首先，如果按照二审法院论证思路，周某系构成诈骗上家的共犯，但周某在诈骗上家具体实施诈骗被害W公司的诈骗核心环节并未参与，仅仅参与转移诈骗赃款的行为。根据司法实践，此种未参与具体实施诈骗行为，仅参与帮助转移赃款一般可按从犯论处。其次，二审判决将周某私吞上家诈骗赃款的行为视为诈骗的延续，同样产生逻辑悖论。私吞行为本身致使上家的诈骗目的落空。周某的行为更是打破了上家原有的诈骗犯罪计划，使赃款失控，诈骗延续无从谈起，其所实施的行为是一个新诈骗的开始，是对先前诈骗的阻断。这也是为什么周某不与上家构成诈骗共犯的理由。因二审判决未能正确区分本案实质存在两个独立的诈骗构成，导致在“骗中骗”的黑吃黑案件中，对于主从犯的认定存在说理障碍。如对于叶某，二审改判为诈骗罪，定性准确，叶某帮助上家寻找下家提供银行卡转移诈骗赃款，赚取抽成，并将赃款取现交给上家，进而认为其在共同犯罪中起主要作用。但对另一中间介绍人张某，则认定系起次要辅助作用的从犯。通过比较不难发现，叶某的行为核心与张某本质是一致的，即帮助上家寻找下线转移诈骗赃款。从本案的另一方面来看，假设没有周、王二人的私吞行为，本案上家的诈骗赃款转移成功与否，取决于叶某与张某能否配合成功，每个人都完成自己的行为。从某种意义上，叶某行为的成功与否，至少在本案先取决于张某的行为。但二审判决将叶某与张某一样认定为从犯，评判有失公允。

最后，对于周、王二人实施独立的针对赃款的诈骗行为，因事前共同商议，并且分工明确，由周某负责联系赃款上家，王某提取用以骗取赃款的银行卡，且事成后二人共同分贓，在整个诈骗的过程中作用地位相当，不应区分主从犯。这是起诉指控不认定周某、王某二人为诈骗从犯，叶某、张某为从犯（针对上线甲而言）的原因，而二审判决通过论证周某行为系上家诈骗行为的延续，否认从犯的认定，实属缘木求鱼。

综上，周某、王某事前通谋，通过黑吃黑的方式，实施骗中骗，对他人诈骗赃款，以虚构帮助转移赃款的名义，侵吞赃款，系对诈骗分子的诈骗，依法应独立构成诈骗罪，周、王二人行为作用相当，不应区分主从犯。因诈骗数额特别巨大，均应在10年以上有期徒刑量刑，一审判决定性准确，量刑适当，二审对于王某的改判有误。叶某明知他人实施电信网络诈骗帮助他人寻找下线转取诈骗赃款，张某事前明知他人实施诈骗行为与他人商议充当介绍人帮助寻找转取赃款人员，双方在诈骗行为实施前均予以通谋，满足事前与诈骗分子通谋而帮助转移赃款的规定，依法应认定为诈骗罪共犯。因二人仅实施帮助诈骗分子取款行为，相比于具体实施诈骗行为的上家而言可认定诈骗从犯。一审判决定性错误，二审改判定性准确，但没有区分主从，没有将叶某认定从犯有误。