论表决权穿越制度在我国的引入基础

束璋鑫

(上海师范大学 上海 200234)

表决权穿越制度，顾名思义是指子公司在发生重大事项变更的情况下，由母公司股东取代母公司直接行使表决权的制度。该制度的重点应落于穿越二字之上，加之该制度本身根基于法人人格否认制度，因此借用法人人格否认击破法人独立人格直击背后股东的解释，表决权穿越可以直观地解释为母公司股东穿越母子公司间的阻隔，突破母公司独立人格直接管控子公司的情形。由此可见，表决权穿越最直观的好处就是保障了母公司股东的权利，加强了股东们对子公司的控制权，即能够应对股东权利的缩减问题。

一、我国引入表决权穿越制度的需求

表决权穿越制度使得子公司重大事项变更的权利归于母公司股东，是对表决权行使范围的一种扩张。这种权利的扩张必然会对原有相对稳定与平衡的架构造成破坏。因此，只有在具有迫切的现实需求的情况下此种权利扩张的行为才能得认可。目前，我国现实中产生了许多具体问题，如：企业集团领域相关问题，国有资产流失问题以及公司的权责不一问题等，这些问题都表明了对股东表决权穿越制度的迫切需求。

企业集团的相关问题由于法律规范不够完善，是最为渴望新对策出现的领域，尤其中小股东权利问题与“一股独大”现象乃是顽疾。目前，水平结构形式和金字塔控股结构形式是为学术界广泛认可的企业集团的两种股权组织形式。其中的金字塔控股结构是指控股公司以控制链的方式形成“一控多”的立体化结构。在金字塔股权结构中，处于控制性地位的企业位于顶端，而位于最底层往往是发挥实体作用上市公司，在顶端与底端之间还存在着更多层级的公司。这种类似金字塔形式的股权结构形式让居于控制性地位的大股东能够以相对较少的股份就达成控制众多公司的目的。前文所述的“以少控多”的情况会造成中小股东们对股东会决议的影响力更加式微，并且居于控制性地位的大股东通过“金字塔”的方式使其控制的范围成倍地放大，最终形成“一股独大”的局面。在前述情况下，如若引入表决权穿越制度，一方面可以改变中小股东在股东会中逐渐式微的影响力；另一方面，还能够促使母公司的中小股东与子、孙公司的中小股东们联合在一起以达成制约控股大股东并缓解“一股独大”现象。

金字塔控股结构也广泛出现在国有企业中与国有资产流失也有紧密联系。谈及国有资产流失，最为严重的情形应当发生在九零年代至新千年前后，随着我国企业改革经验的不断积累，国有资产流失现象得到了明显遏制，但也造成了新时期的国有资产流失已经沉入水下，变得更加不易察觉。根据前文对金字塔控股结构控制力优势的解读，大型国有企业也不可避免地采用此种策略进行扩张，例如中建集团拥有超过五个层级，子孙公司甚至接近900家。在实践之中，由于此类国有控股企业的“多级并存”模式，母公司控制力与话语权得到空前强化的同时也带来了效率与监管的滞后，当母公司的核心资产集转移分散到子公司或者其他层级的子、孙公司中之时，如果出现前文探讨的母公司董事会绕过母公司股东操纵子公司中诸如重大资产出售的情形，那和这些国有资产利益相关的股东就会因为多层级的子孙公司隔断了母公司股东对子、孙公司的控制而削弱乃至丧失了对这些核心资产的控制，并且因为反应时间以及效率等问题而对核心资产的流失束手无策。现实当中情况也相差不多，现阶段的国有资产流失往往不存在于母公司之中，而是大量地出现在子、孙公司之中。而引入表决权穿越制度恰恰能够将子、孙公司的重大事项变更的表决权收归母公司所有，在处分企业资产时多加一道保险，以便将国有资产流失的情形扼杀在发生之前。

除上述两个突出问题外，我国企业的权责不一问题也相当突出。根据前文有关两权分离与企业集团的论述，母公司董事会对下层子公司有着极大的掌控力，董事会的决策是子公司难以违抗的。因此董事会的一些错误决策造成的损失便会由母公司的股东们承担，这在通常情况下本是应有之义。但若是发生了大股东无视中小股东而通过母公司董事会操纵子公司处分其资产，特别是按照上文所述，在子公司出售资产的环节，由于行使表决权的是母公司的董事，此种出售行为将变得极为容易，在处分子公司资产会对母公司产生极为重大影响的情况下，其后果仍由全体母公司股东承担便显得极为不公，在我国《公司法》以单体法人为基准对此种情形并无规定的情形下，由此造成的权责不一问题便极其突出。但若能引入表决权穿越制度，则在上述处分子公司资产时需经母公司股东表决，如此情形下将其后果归结于全体母公司股东则显得较为公平，虽然不能彻底解决权责不一问题却也在将表决权归于母公司股东的同时赋予其知情权等一系列权利。

综上可知，我国目前存在的上述一些问题亟待解决，对引入表决权穿越制度有相当的现实需求。除此之外，引入表决权穿越制度也能够带来提高中小股东风险防范能力、恢复母公司股东的股权效益、平衡集团企业中的利益等等好处，更凸显了其必要性。

二、我国引入表决权穿越制度的供给

表决权穿越制度是解决股东权缩减问题必要方式，在经济生活自身的变动以及公司制度与之相适应的变化过程中，将表决权穿越制度引入我国也具备了一定基础。

首要的现实基础便是企业集团的大量出现。表决权穿越制度存在的前提便是立体化的公司架构，而我国《公司法》虽未对企业集团、关联企业等词语进行明确定义，但企业集团登记制度的存在为表决权穿越制度的引入提供了良好的土壤(2018年7月28日，国务院决定取消企业集团核准登记等涉及企业登记注册的事项)，不仅仅促使了企业集团的大量出现也在一定程度上规范了企业集团的存在形式并推动了学界对企业集团理论的研究。而根据企业集团的相关理论，在整个企业集团中，母公司与子公司之仍然是独立单体，并未突破法人独立人格，但是从整个企业集团的角度来看母公司与子公司之间的必然存在一定联系，并且母公司股东对于子公司享有一定程度上的所有者权益，更进一步来说即是母公司对子公司的重大经事项能够行使一定的控制权，以上这些便为表决权穿越制度提供了理论上的依据。

其次便是制度层面。国内虽然直至学者李凡才出现对表决权穿越制度进行直接探讨的文章，但相应的问题早已出现，因此即便并未系统性地形成表决权穿越制度，但早在两千年我国便已经出现了类似的法律实例。比如在2003年，国务院便颁布了《企业国有资产监督管理暂行条例》，其中的第 24 条规定：“各级政府出资设立的企业投资设立的重大资企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行规定，报国务院批准。”该规定确保了国有资产监督管理部门不会因为国企控股企业公司化改革而使其地位受到削弱，国有资产监管部门对于子公司的一些重大事项仍然能进行一定程度上的控制。再比如2008年证监会发布的《上市公司重大资产重组管理办法》，其中的第19条，该规定将重大资产重组的权限上交于股东大会，极大地保护了上市公司股东的利益，虽然仅仅涉及重大资产重组，但对于其他重大事项有着重要地借鉴意义。除此之外，还有如《企业国有产权管理暂行办法》的第9条等等条款散落于各种规章制度之中。上述规范明显能够纳入到表决权穿越制度的大范畴之中。虽然这些零散的规范并未不能够形成完整的表决权穿越制度，也没能够发展出健全的表决权穿越行使规范，甚至只是局限在了国有企业以及国企上市等狭窄的领域之中，制定的目的也仅仅是为了防止国有资产流失，但是这些条例规范的实施能够为表决权穿越制度进入国内提供法规上的先例，并且已然能够证明表决权穿越制度在防止国有资产流失方面行之有效。

最后便是理论基础方面，如前文所述表决权穿越制度正是脱胎于法人人格否认制度，其相通之处在于对现代公司法两大基石之一的公司独立人格的突破。现代公司人格独立的核心在于独立的意思，并且这种独立意思需要通过股东会、董事会等公司机关形成并且表达出来，这是一种区别于成员个体意志总和的共同意志，若此种独立意思的形成受到个别成员的干扰就会影响到公司的独立人格，乃至破坏独立人格的存在。在母公司与子公司这类立体化的架构之下，子公司的意思形成必然会受到母公司的极大影响，如果母公司对子公司进行过度的干预乃至控制，子公司的独立人格便会因其独立意思的丧失而遭到破坏，整个子公司便会成为母公司利用的工具。在这种情况下，母公司与子公司的独立人格名存实亡，母公司控制股东能够轻易地通过意思形成机关利用子公司谋取利益，无论其行为是否利于其他母公司股东。在达不到人格混同具体条件的前提情况下，通过借鉴法人人格否认制度，法律就能依据实践进行具体问题具体分析，将母公司与子公司形式上存在的两个独立人格视为合二为一，并在此基础上将对子公司的某些控制权利重归于母公司股东。由此可见，法人人格否认制度为表决权穿越制度的引入提供了良好的理论基础。