论中国外商投资法律制度之建设与完善

董 斌

(福建师范大学经济学院 福建 福州 350108)

一、我国颁布新《外商投资法》的背景与意义

1979年，改革开放的步伐刚刚迈开。五届全国人大二次会议表决通过了《中外合资经营企业法》等几部重要法律。《中外合资经营企业法》这部法律标志着我国的对外开放，具有重大的政治和法律意义。在此之后中央又颁布了《外商投资企业法》和《中外合作经营企业法》两部重要的外商投资法律。这三部法律被合称为外资三法。三部外商投资法律主要用于规范外商投资企业的组织形式、组织结构、生产经营活动，其相关规范已逐步被当前公司法、合伙法、民法通则、物权法、合同法等市场主体和市场交易法规所涵盖。但是，在新形势下，国家正全面加强对外商投资的促进和保护，进一步规范外商投资管理的要求也远远超出了三部外商投资法的调整范围。外商在华投资的法律制度并非一成不变，而是会逐步自我完善的。在这样的背景下，能适应高层次开放环境的新《外商投资法》自然成为了一种诉求。2019年3月15日，新《外商投资法》顺利地被表决通过，并且预计将在2020年1月1日正式开始生效实施，正式替代之前的旧外资三法。新外商投资法的颁布，是为了更好地积极面对当前世界经济变革动荡的全球背景：各类所谓的主义接连不断，全球化遭遇挫折，多边主义和自由贸易遭受重大挫折。世界面临百年未有之大变局，在此机遇与挑战并存的新时代，新《外商投资法》显得格外具有意义：作为第一部具有全面性和系统性的中国外商投资法律，是该法律体系中重要的突破与创新，对扩大对外开放和促进外商投资具有里程碑式的意义。另一方面，制定实施新的外商投资法，表现出我国扩大对外开放、吸纳外商来华投资的积极态度和信念，以高水平对外开放推动国民经济的高质量发展的新经济模式理念。

二、新《外商投资法》颁布建设的重点内容

在颁布的新《外商投资法》中，加入了很多创新性与针对性的内容规范，比如在立法程度上使用了新型管理模式——负面清单管理模式，又或是建立和完善了投资信息报告和安全审查制度，是建设更高水平的开放式经济发展模式中跨越巨大的一步。以下将对外商投资法中的具体创新点予以分析。

(一)扩大外商投资范围，使之更加合规

新《外商投资法》对外商投资、外国投资者和外商投资企业进行了界定，并更精细化的列举了外商投资的具体情况。新《外商投资法》摒弃了几十年来一直沿用的外商独资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业的区别，统称为“外商投资企业”。今后外商投资公司营业执照中的“企业类型”不再包含“外商独资”、“中外合资”、“中外合作”等字样。同时，由于外商投资企业的内部治理结构和模式各不相同，从《公司法》等法律的规定来看，其还需要根据《公司法》等要求进行调整。

(二)明确准入前国民待遇和负面清单管理制度

因为准入前国民待遇能有效地消除市场扭曲和不公平竞争，解放东道国对外来投资者的种种限制，从而更有利于贸易与投资的展开，所以其在国内和国际上被广泛推崇并逐渐成为当代公认的国际投资规则之一。在准入阶段，对国内外资本实行同等待遇，体现了实质上的平等。中国的接受有利于国内法律体系与国际先进规则的融合。新《外商投资法》规定，“准入前国民待遇”是符合国情和国际趋势、有法律依据的必然选择，也是反映中国顺应国际投资规则变更潮流，体现大国形象与担当的责任精神。

同时，新《外商投资法》从法律层面明确了外商投资准入管理制度，规定了外商投资准入负面清单管理制度，明确了外商投资准入负面清单以外的领域，并按照原则实施管理持续的国内外投资。目前全国外商投资准入负面清单中的禁止内容相比于2017年版本的负面清单少15项。预计未来随着市场开放程度的提高，负面清单的内容将进一步减少，实现更高程度的对外贸易投资开放。

(三)国家建立外商投资信息报告制度和安全审查制度

我国现行外商投资信息报告主要涉及外商投资企业向商务主管部门报送包括外商投资企业设立、变更信息，以及外商投资企业报送的每年投资在内的等等经营相关信息。新《外商投资法》以法律形式原则上规定了外商投资信息报告制度，强调信息报告的内容和范围应当按照“如有必要，严格控制”的原则确定，这有助于在保证对外商投资进行必要监管的前提下减轻外商投资企业的负担。

在当前一些国家加强对技术出口的限制和我国自主知识产权数量不断增加的情况下，建立和完善知识产权对外转让安全审查机制将成为我国安全审查制度中的一项重要内容集中。但值得注意的是，新法涵盖了安全审查范围内的所有外商投资活动，但没有落地政策指导实际操作，未来如何推进这一制度仍存在较大不确定性。比如，由于目前的安全审查制度效力水平较低，而安全审查作为行政许可实际上更为合理，需要法律来设立，后续是否制定单独的立法还有待观察，或者修改现行并购安全审查规定，扩大其内容。

三、完善我国当前外商投资制度的建议

(一)避免因外商投资企业产生公平度倾斜

外商投资企业的本质仍为中国企业。然而当前环境下对外商投资企业存在较大幅度税收减免政策优惠，可能会出现违反WTO规则的超国民待遇情况，使国内本土企业仅因为其名称便在激烈的市场竞争中落于下风。长此以往，许多国内投资者也会因为税收负担过重而改变企业的组织形式，甚至抱团向外国投资设厂，影响国内企业的竞争环境。由于新《外商投资法》没有对税收等方面进行详细的管制，因此对于国内传统型发展企业可以给予一定的税收政策倾斜和市场份额保护措施，或是制定类似于保障措施的市场监督管理法规，从而更好地促进中国贸易与国际投资发展。

(二)亟待完善当前外商投资法律体系中的惩罚性举措

目前新法对引进外商投资新增设了不少鼓励性质条文，但是在对外商投资企业现实中存在的抽逃出资，假借关联交易转移资本、空壳经营，非法撤资等非法手段缺乏直接引用的制裁条文，为投资者开辟了法律的漏洞和扰乱市场机会的可趁之机。针对此项不足，有关立法机关需要及时针对外商投资纠纷探讨，咨询相关专家与学者的意见，同时向社会公众开通条文修改建议的反映渠道，以此来提高立法质量。为了避免外商投资者可能遭遇不公正的审判，《外商投资法》分则需要增设上诉机制和审判监督程序，对不利于当事人的裁判结果给予上诉、再审程序的救济，以正当程序弥补实体法应对方案较少的现实弊端。

(三)过于宏观层面的法律条文应加强落实到细则层面

新《外商投资法》确实从众多层面实现了保障外商投资者多方位投资利益的目的，为外商投资者提供了可靠的法律支持渠道，但新《外商投资法》在整体内容上并没有过多精准、具体的法律条文和法律内涵，而更多侧重于纲领性和宏观层面的规定。由此可见，新《外商投资法》固然存在开拓性的意义，但仍处于亟待进一步建设与完善的阶段。通过法条细则的完善，如简化外商投资审批环节，明文规定各投资领域的负面清单和禁止流通的贸易领域，可以帮助外商投资者在产生利益冲突的过程中更好地切实保障其投资活动顺利进行。目前，国务院有关部门正在抓紧制定完善有关外商投资法的配套性规定与细则，促进外商投资法向更具体更合规发展。

(四)国家安全审查和外商投资审批制度尚待进一步建设

外商投资者来华投资，相关审批材料的报送和企业法人信息的注册登记是必不可少的。而我国相关行政机关对外商来华投资企业提交的相关信息的审查、审批程序和政府信息公开同样也是亟待建设与完善的一环。当前环境下我国虽已制定安全审查的制度，但较为薄弱，具体表现为国家安全等相关概念、投资者识别、非正式约谈机制等方面仍需进一步细化完善。在审查与监督的过程中，应当重点关注外商投资者投资活动是否合法，是否违反准入前国民待遇原则，企业的经营项目是否如实反映了投资项目的正常流动方向等内容，从而深层次完善外商投资风险预警体系，进一步促进外商投资法律制度的建设进程。

四、结语

从原来的老外资三法发展到新时代下的新《外商投资法》，可以看出我国外商投资法律体系逐渐由从松散至完整，从模糊至精细化，逐步实现整体性建设与完善。法治是最好的营商环境。从改革开放之初到如今进入新时代后出台完善的法律框架，中国在合理利用外资的基础上，以外资促发展，走出一条适合中国发展的道路。外商投资法律制度体系是中国提升营商环境和促进贸易便利化、投资国际化的重要基石。而进一步着力扩大开放，持续激发市场活力，更是需要强调相关法律实施的有效性和精准性。只有通过继续对外商投资法律体系加以建设和完善，加快建设经贸强国，将对外开放进行到底，方能实现中华民族伟大复兴的中国梦。