未遵守考勤规定情形下“途中工伤”的认定

王 霞，刘翔宇

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

1996年《企业职工工伤保险试行办法》规定了有关上下班途中工伤条款，其适用必须满足上下班的规定时间和必经路线要求①1996年《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定：“职工因下列情形之一负伤、致残、死亡的应当认定为工伤……。（九）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的……。”。可以看出最初的途中工伤条款关于时间要素与路线要素的要求是十分具体、严格的。2003年发布并于2010年修订的《工伤保险条例》以“上下班途中”代替“规定时间”与“必经路线”②2003年《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……。（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的……。”2010年《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……。（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……。”。原劳动社会保障部明确了“上下班途中”包括职工正常工作以及加班加点的上下班途中③《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第二条规定：“……这里‘上下班途中’既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中……。”。基于途中工伤条款从严格到宽松的立法模式，最高人民法院亦对“上下班途中”进行了列举，试图为工伤认定实践提供明确的指导④《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”。由此便知，对于“上下班途中”的认定须考察上下班目的、合理路线、合理时间等三个要素。其中，“合理”一词更是拓宽了认定途中工伤的空间，以此也提高了该规则的弹性，将更多在上下班途中受到的交通意外伤害的劳动者纳入到工伤法律制度之内。另外，部分地方高级法院在此之前也已经尝试去明确“上下班途中”①《四川省高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第二十一条规定：“认定职工工伤的‘上下班途中’是指职工以上下班为目的，在合理时间内往返于工作单位和居住地的合理路线中。职工在合理时间段内的迟到、早退途中，应当认定为上下班途中。职工在上下班途中从事了其他活动，该活动是职工日常工作生活中必须的、合理的要求，且在合理时间内未改变以‘上下班’为目的的合理路线，应当认定为‘上下班途中’。”。但是，在实践中，当劳动者存在违反用人单位考勤规定的劳动者因素时，是否影响上下班途中工伤的认定存在争议，各法院处理结果截然不同。从上下班途中工伤条款的立法沿革来看，虽然其经历了严格认定工伤标准到自由裁量认定工伤标准，再到自由裁量且限定责任工伤认定标准的立法模式，但其条文设计本身较为简陋，对于此种违反考勤规定的情形更是没有明确规定，这便使得上下班途中工伤的认定变得更为复杂、困难。因此，为了保持法律适用的统一，维护劳动者的合法权益，有必要探讨劳动者违反考勤规定是否仍然符合“上下班途中”的要求，及该劳动者因素对上下班途中工伤的认定有何影响。

一、司法现状及其存在的问题

对于劳动者未遵守考勤规定，在途中发生非因本人主要责任的交通事故能否认定为上下班途中工伤的纠纷，司法实务中，相同或者相似的争议常常有不同的判决结果，即便针对相同的判决结果，法官们的说理也存在明显的差异。

（一）认定为工伤判决

司法实务中，认为劳动者违反考勤规定受到的交通事故伤害依然能够认定为上下班途中工伤的理由主要有：第一，“上下班途中”的“合理时间”要素的认定不会受到劳动者违反考勤规定的影响；第二，劳动者违反考勤规定可依劳动纪律对其进行相应处理，但这与工伤保险待遇不属于同一法律关系，不应影响工伤认定；第三，劳动者违反考勤规定这一行为与失去工伤保险待遇这一结果是严重不合比例的。

例如，在菅某诉临河区人社局一案中，劳动者菅某下班时间本应为晚上11时30分，其于晚上10时40分左右提前下班，并于晚上10点50分左右受到交通事故伤害。人社局以其提前离岗，违反规章制度，不属于合理的下班时间为由作出不予认定工伤的决定，菅某对此不服诉至法院。一二审法院均认为提前下班不影响劳动者的工伤保险待遇资格。其理由主要为：工伤保险法律制度的立法目的是为了保障劳动者的合法权益，并且《工伤保险条例》及相关规定没有将“上下班途中”限定为“正常上下班途中”，对此概念应从《工伤保险条例》的立法目的出发，作出有利于受伤职工的解释。劳动者提前下班回家亦属于在“上下班途中”，其行为虽然违反了用人单位的劳动纪律，但与享受工伤保险待遇资格是不同的法律关系，劳动者不应因此而丧失工伤保险待遇②参见（2018）内08行终34号。。

在山东新中鲁建设劳务有限公司诉日照市人社局一案中，用人单位主张劳动者刘某上班时间为上午6点，而劳动者刘某于上午6点20分左右在到公司工作的路上发生道路交通事故死亡。人社局作出予以认定工伤的决定，用人单位不服该决定诉至法院。劳动者亲属与用人单位对于劳动者是否存在上班迟到20分钟的情况以及该情况是否影响工伤认定结果上产生了分歧。一审法院、二审法院与再审法院均认为劳动者迟到不会影响上下班途中工伤的认定。一审法院强调了工伤保险法律制度的立法目的是为了保护劳动者，劳动者违反劳动纪律与工伤认定是不同的法律关系，不能够以此来否定工伤，如将迟到以及迟到所引发的“按旷工处理”等情形排除在工伤认定之外，因迟到而应承担的责任与所应获得的工伤保险权利显然不成比例，不符合确立工伤保险的目的。二审法院则对“上下班途中”的“合理时间”要素作出了解读，认为上下班途中的合理时间，除了考虑居住地及工作地等空间因素的距离外，还应充分考虑道路的畅通情况、代步工具的种类和性能、气候变化等因素。该合理时间并非仅依据单位规定的工作时间而认定，亦不会受到员工提早或推迟上下班的影响③参见（2015）日行终字第35号。。再审法院认为本案申请人提供的证据不足以证明劳动者上班时间为上午6时，就算劳动者存在迟到的情形，也不属于《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或视同工伤的三种情形①参见（2015）鲁行申字第154号。。因此，即使本案中的劳动者存在迟到现象，也不应影响上下班途中工伤的认定。

（二）不认定为工伤判决

司法实务中，认为劳动者违反考勤规定受到的交通事故伤害不能认定为上下班途中工伤的理由主要为：“上下班途中”的认定除了路线须合理以外，还须考虑上下班时间合理，劳动者违反考勤规定不符合“上下班途中”的“合理时间”要素，不属于正常的上下班。并且，在一定情况下劳动者违反考勤规定损害了用人单位的利益，将违反考勤规定可能会导致的交通事故风险推给用人单位或者社会保险基金，有失公允。

例如，在罗某等三人诉东莞市人社局一案中，劳动者王某下班时间本应为晚上11点，其于晚上10点10分左右，未经用人单位同意或办理正常交接班情形下提前下班，于晚上10点25分左右受到交通事故伤害。人社局以王某未经单位同意提前下班不属于上下班时间为由作出不予认定为工伤的决定，原告罗某等3人就此诉至法院。一审法院认为，劳动者擅自提前下班受到交通事故伤害属于擅自离岗发生交通事故受到的伤害，否认其构成上下班途中工伤。二审法院维持了一审法院的判决，并认为劳动者在工作时间擅自提前离岗超过半小时以上，已超出了正常、合理的“下班”时间，不属于正常的上下班，而是属于擅自离岗。并且，职工擅自提前下班本就损害了单位的合法利益，如果将其认定为是正常下班，并让单位承担该有害行为所带来的风险，于单位显然不公。正常的上下班或者经过单位许可的上下班，且上下班的时间与工作时间紧密相连，才符合上下班途中的时间要求②参见（2016）粤19行终131号。。再审法院亦以相同的理由驳回罗某等3人的再审申请③参见（2016）粤行申1339号。。因此，本案中劳动者擅自提前下班受到的交通事故伤害未被认定为上下班途中工伤。

在陈某诉宝山区人社局案一中，劳动者陈某下班时间本为晚上8点30分，其于晚上7点40分左右擅自提前离开单位，并于晚上8点05分左右受到交通事故伤害。人社局作出不予认定工伤的决定，陈某就此诉至法院。一审法院认为，未经请假，擅自提前离岗，且不具有正当理由，不能按下班处理。因此，认定交通事故并非发生在合理时间内的上下班途中，不能认定上下班途中工伤。二审法院维持了一审法院判决，并认为职工提前离开单位是否能够认定为"下班"应当根据单位是否有规章制度以及规章制度的执行情况，结合职工的工作性质等综合加以考量。陈某系计时制工作，在单位有规定严格考勤制度的情形下未经请假擅自提前离开单位，不能按下班处理，而应当视为提前离岗④参见（2015）沪二中行终字第662号。。因此，本案中劳动者擅自提前下班受到的交通事故伤害未被认定为上下班途中工伤。

（三）小结

从前述案例可以得知，劳动者违反用人单位内部考勤规定，发生非本人主要责任的交通事故能否认定为上下班途中工伤，各法院审判思路不一。主要体现在对“上下班途中”的“合理时间”要素以及劳动者违反考勤规定与工伤保险待遇资格的关系存有不同的理解。“合理时间”要素强调的是用人单位规定的或者劳动合同约定的考勤时间点前后一段合理的时间段，还是职工为了上下班而往返于单位和住处的合理时间段？而劳动者违反考勤规定是否会影响工伤保险待遇资格？正是由于存在以上两个疑问才会导致相同或类似案件由不同法院审理得出不同的审判结果，劳动者的合法权益难以得到保障。

二、未遵守考勤规定情形下认定途中工伤的解释基础

（一）上下班途中与工作的高度关联性

上下班途中是工作场所和工作时间的正常延伸，是连接和维系私人生活和正常工作之间不可或缺的桥梁纽带，其与正常的工作行为具有不可分割的关联性[1]。虽然上下班途中并不是工作时间、工作场所，但是劳动者为了正常开展工作，必须在一定的时间、空间内往返，可以说工作是劳动者上下班行为的根本原因。因此，劳动者的上下班行为实质上是属于具有工作原因的行为，将在上下班途中受到的非主要责任的交通事故伤害纳入工伤保险法律制度体系内，有利于充分保障劳动者合法权益这一立法精神的实现，是社会经济发展的应有之义。

（二）社会风险的不可回避性

上下班途中的风险实际上应属于“劳动风险”或“社会风险”。一方面，现如今存在住房紧张、房租压力大等住房因素，且交通工具也越来越发达，使得劳动者在选择用人单位时考虑路程远近因素越来越少，劳动者住处离其工作地点越来越远成为现实可能。另一方面，交通工具的高速化、便捷化以及其选择的多样化是现代社会追求效率的体现，同时这也意味着现代社会必须容忍就算是极为谨慎也不能避免的交通意外风险。劳动者实施上下班行为相较于日常出行更多地将自己暴露于交通事故风险之中。因此，这类风险是由社会原因所导致而区别于具有私人性质或者纯粹的私人性质的风险，其不应由劳动者个人承担，而应由社会伸出援手，将此类风险分散出去[2]。

（三）对劳动者倾斜保护的必要性

社会法的宗旨是弱者救助、反歧视与倾斜保护[3]。虽然用人单位与劳动者的法律地位是平等的，但实质上用人单位与劳动者之间依然存在强弱地位之分，这是由劳动关系的特征所决定的。而对劳动者的倾斜保护能够实现劳动者与用人单位的实质平等，更好地保障劳动者的生存权、财产权以及劳动权等合法权益，进而在一定程度上促进社会经济发展、稳定社会秩序。工伤保险不同于私法领域的商业保险，其本质上是一种具有社会法属性的社会保险，在劳动者遭受工伤时，为其提供基本的生活保障，维持其基本生活水平，以保护劳动者合法权益，这是工伤保险法律制度的立法精神与价值追求，无论是在执法或是司法过程中，都应当得到落实。在工伤保险制度领域，亦应当贯彻倾斜保护原则。在上下班途中工伤的认定过程中如果劳动者存在迟到早退、早到迟退等未遵守考勤规定的行为时，可能对于事实的认定与法律的理解与适用上存有争议，进而影响工伤结论。为了预防社会矛盾，维护社会公平正义，促进社会和谐发展，工伤认定中，对于事实认定和法律适用方面存在有争议的案件，在作出最终抉择时，应当以对劳动者的倾斜保护作为选择的出发点[4]。

三、未遵守考勤规定情形下途中工伤认定的具体进路

（一）以“在途状态”为基本标准判定合理时间

如前所述，合理时间要素在司法实践中被理解为具有两种含义：第一种含义是指劳动合同约定的考勤时间点前后一段合理的时间段；第二种含义是指职工为了上下班而往返于单位和住处的合理时间段。在工伤认定关系中，上下班时间强调的并非是劳动合同内容意义上的时间段，而是劳动者在实际工作前后的在途状态。上下班时间是用人单位与劳动者劳动合同约定的法定必备条款，工作时间条款设定的目的，一方面是为了保障劳动者正常的休息时间，另一方面是为了维护用人单位的合理用工利益。为了实现立法目的，法律通过加班制度和用人单位的劳动合同解除权对违反约定的行为加以规制，如果劳动者提前上班或推迟上班，则产生该增加的工作时间是否应视为加班的问题，而推迟上班或提前下班，则产生该行为是否违反用人单位规章制度的疑问。在工伤认定关系中，上下班时间强调的并非劳动合同内容意义上的时间段，而是劳动者在实际工作前后的在途状态，该规则所保护的法益与劳动合同法定必备条款所保护的法益截然不同，对于该法益的维护，应强调劳动者是否“在途中”，而不应强调劳动者是否“对工作时间的严格遵守”。即使劳动者违反了合同约定的工作时间，只要其是在上班或者下班途中发生意外，都不应影响其工伤的认定。对于其违反工作时间上下班的行为，应通过劳动法的其他规则加以处理。但是，由于现实生活情况不同，劳动者往返于住处与单位的时间不可能予以固定化，因而合理时间的认定需要结合路程远近、出行方式、路况、天气、偶发性事件等因素进行综合判断。

（二）以“实质影响”为排除条件判定因果关系

在前述案例中，作出认定为工伤判决的法院认为劳动者违反考勤规定与工伤保险待遇资格属于不同的法律关系，不能因此而丧失工伤保险待遇；而作出不认定为工伤判决的法院则直接以劳动者违反考勤规定为由否认构成上下班途中工伤。事实上，这两种处理方式都过于绝对。在明确合理时间要素应强调的是劳动者的实际工作前后的在途状态而非劳动合同内容意义上的时间段之后，也并不意味着所有未遵守考勤规定的情形都不影响上下班途中工伤的认定。《工伤保险条例》第十四条规定了六种应予以认定为工伤的情形，最本质的特征在于工作与伤害之间必须具有直接或者间接的因果关系，若伤害与工作之间不具有因果关系则不能认定为工伤。关于其中第六项规定的上下班途中工伤，虽然劳动者在上下班途中并不直接受到用人单位的管理与监督，也并未如同在工作场所、工作时间那样开展工作，但大部分劳动者在开展工作前后必须实施通勤行为，上下班途中应视为工作时间与工作场所的延伸。如果劳动者在上下班途中受到非本人主要责任交通事故伤害，该伤害的直接原因是交通事故，间接原因便是上下班行为，该伤害与工作具有间接的因果关系。因此，非本人主要责任的交通事故发生于劳动者的上下班途中才能够被认定为上下班途中工伤。而当劳动者违反考勤规定，擅自迟到早退、早到迟退时是否会影响工伤认定，对此不能一概而论，应充分考虑劳动者违反考勤规定对工作与伤害之间的因果关系有无实质影响。有学者认为应从工伤因果关系判断中去考虑劳动者过错，并且此种过错并不是与雇主过错相应一起的责任分担机制，而是探究劳动者所受伤害是否已经脱离工作的本有意义。过错并非工作外行为本身所具有的故意或过失，而是随后伤害与工作之间无法建立因果关系的劳动者因素[5]。当劳动者存在前述因素时，应当判断该因素是否会改变上下班行为性质（工作性质），也即是否会使得工作与伤害之间不再具有因果关系。若劳动者因素并不会改变其上下班行为性质，则此种因素并不会影响工作与伤害之间的因果关系；若劳动者因素足以改变其上下班行为性质，其行为不再具有工作上的原因，伤害与工作之间则不再具有因果关系。

具体而言，对于劳动者在迟到早退的情形下受到非本人主要责任的交通事故伤害的，是否认定为途中工伤，应当结合迟到早退的事由和时长、对工作任务的影响程度综合考虑。劳动者是由于正当的客观原因未能及时请假而发生的迟到早退如堵车、就医等，此种情况下的迟到早退并不会改变上下班性质，伤害与工作间仍具有因果关系，应当认定为上下班途中工伤。劳动者不具有正当事由，则应着重考虑其迟到早退的时长和对工作任务的影响程度。一般情形下，劳动者稍微迟到早退未改变其上下班性质，该伤害应认定为上下班途中工伤。但是，如若结合迟到早退的时长及其对工作的影响程度认定迟到早退已经构成恶意旷工，不再具有工作上的原因的，该伤害则不应认定为上下班途中工伤。对于劳动者早到迟退情形下受到非本人主要责任交通事故伤害的情形，是否认定为途中工伤，亦应当结合其早到迟退的事由及时长综合考虑。劳动者私自加班加点情形下的早到迟退，由于其原因确实是为了工作，该因素并不会改变伤害与工作的之间关联性，应当认定为上下班途中工伤。而对于其他事由的早到迟退，若事由正当，如凌晨上夜班的劳动者为了保障人身安全，于下午乘公交提前到单位，又如劳动者下班时为了避雨或等同事而推迟下班的，其行为不会改变上下班性质，该伤害应当认定为上下班途中工伤。出于其他事由的，如早到迟退的原因是在单位与同事参与游戏、棋牌活动等，依一般社会人的观念其从事的行为及所涉时间不属于极不合理，且并不会改变劳动者上下班的目的的，该伤害应当认定为上下班途中工伤。

结语

随着社会经济的发展，现实生活情况的复杂多样进一步提升了工伤认定的难度。在处理劳动者违反考勤规定情形下的上下班途中工伤认定纠纷时，对立法精神的准确把握以及对法律规范地准确理解能够为纠纷的解决提供较为统一的指引。上下班“合理时间”应强调的是劳动者的在途状态而非对考勤时间的严格遵守。通常情况下，若劳动者违反考勤规定并不会改变其上下班行为的性质，不会影响工作与伤害之间的因果关系的，应当认定上下班途中工伤，若是其过错程度足以改变其上下班的性质，进而使得工作与伤害之间不再具有因果关系，即使往返住处与单位的时间、路线合理，也不应认定其为上下班途中工伤。