国企法律风险防控体系中外聘法律顾问之作用

荣远兰，张羚君

（北京市浩天信和（南宁）律师事务所，广西 南宁 530023）

2006年6月20日，国务院国资委发布《中央企业全面风险管理指引》，中央企业开展了风险管理体系建设，以加强对国有资产的全过程闭环监督[1]17。依据《中央企业全面风险管理指引》，企业风险一般可分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险五大类，而企业战略风险、财务风险、市场风险、运营风险这四大风险都与法律风险紧密相关，或者最终以法律风险的形式体现出来[2]。因此，构建法律风险防控体系，是实现依法治企、依规治企的基础。《国有企业法律顾问管理办法》在2004年6月1日施行后，很大一部分企业已经设立了专门的法律事务机构，人员配备也逐步到位，国有企业法务队伍的法律风险防控水平已大幅度提高。但基于企业风险防范工作的重要性、复杂性，在某些项目的论证上，企业法务人员可能存在让步于企业业绩需要、受企业个别领导意志的影响，难以作出独立的专业判断。而外部法律服务机构相对独立，比较容易排除企业内部因素的干扰，更容易作出独立的专业判断。因此，外聘法律顾问不仅是国企法律风险防控体系建立、落实、完善的实践者，同时也是国企建立健全法律风险防控体系中不可或缺的参与者。

外聘法律顾问可以从国企的法律风险识别入手，全面了解国企的市场定位、企业管理架构、业务流程、部门职能等后，协助国企建立健全法律风险防控体系。外聘法律顾问的法律服务可以打破传统的、被动式的服务模式，服务内容不再停留在事后救济，而能够全程参与到法律风险的事前预防、事中控制与事后救济全过程。

一、法律风险识别

众所周知，从公司的设立至公司的清算、注销或破产，法律风险始终伴随。而每一家企业的法律风险产生的原因、存在的阶段、存在的形式等不尽相同，也没有一个可以通用于所有企业的风险识别、风险防控样板。作为外聘法律顾问，可以着重从以下几个方面入手，开展国企的法律风险识别。

（一）审查国企设立、企业改制时存在的法律风险

依据政府的要求而设立是诸多国企设立的背景，政企合一也是国企曾有的管理模式。因此，应当关注国企设立时各种文件上或行为上所隐含的法律风险。如出资不足或出资文件有瑕疵、出资人主体资格材料有瑕疵、企业国有资产产权登记证上的内容与营业执照相互矛盾、国有产权模糊不清等遗留问题。一旦出现以上情况，容易在后续经营管理或是进行企业改制时出现出资主体无法明确等法律风险。在国企改制过程中，改制方案的制定和报批、清产核资、财务审计、资产评估、职工安置方案的制订和执行、金融债权的保护等都应当严格依照相关法规和政策规范操作，否则有可能出现国有资产流失，损害国家、职工和债权人利益的风险。

（二）审查国企现行治理结构中存在的法律风险

2017年4月，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，旨在指导国有企业改进法人治理结构，完善国有企业现代企业制度。国企法人治理结构，既要借鉴现代公司治理的成熟机制，建立符合市场经济规律的企业治理模式，也要考虑国有资本的性质和特点，充分发挥企业党组织的政治核心作用。外聘法律顾问还应当根据国企股权结构、行业特征、规模对现有治理结构进行合理性审查和论证。例如，对国有独资企业，应审查董事会、监事会和经理层的权责边界是否明晰，权责分配体系是否平衡，是否坚持法人治理、党组织政治核心作用和职工民主管理的有机统一，职工代表大会制度的设立、运行能否确保职工参与民主决策、民主管理和民主监督，企业内部机构、岗位设计是否科学健全，部门和岗位的职责是否清晰，是否存在职能交叉、缺失或权责过于集中等问题。而对于国有与非国有成分并存的股权结构，还应重点考虑国有股是否能对非国有股权形成有效引领和带动作用。

（三）审查国企各项制度中存在的法律风险

国有企业为规范企业的经营管理行为，会根据其业务发展的需要对投融资、对外担保、物品采购与使用、产品销售、关联交易、建设工程管理、合同的签订等具体业务制定相关的制度。制度是企业对员工的行为进行规范的标准，外聘法律顾问应当对制度是否与法律法规冲突、是否与企业管理部门或上级企业的相关规定冲突等法律风险进行审查。

（四）审查国企在日常的资产负债管理中存在的法律风险

公司资产负债管理的目标是保障公司资产的安全和完整，及时收回债权，清偿债务。资产在使用过程中可能会因为管理制度的缺失或人为因素而存在债权凭证毁损灭失、侵害他人权益等法律风险。缺乏足够的风险防范措施，可能会导致国企无法主张到期债权等。因此，外聘法律顾问应审查企业是否在债权清收、债务清偿方面建立了相关制度，以及资金支出的审批流程和支付方式，应收款项清收的责任人、清收方式等。

（五）审查国企各个具体业务流程中存在的法律风险

采购、生产、研发、投资融资、销售产品或服务是企业最频繁的经营行为，其过程容易引发法律风险。比如，绝大多数国有企业的采购、建设项目都需要进行公开招投标，外聘法律顾问在服务过程中应着重对强制招投标的范围、招投标文件的编制、串通招投标、阴阳合同、企业领导职务犯罪等进行审查。在生产或研发过程中，应对是否涉嫌侵犯他人知识产权、有无存在检验检测措施失控等进行审查。在销售过程中，可重点审查特许经营产品的销售是否已经获得相关管理部门颁发的销售许可证，同时对货物交付单据的内容以及客户是否签认，是否按时交付货物，是否涉嫌不正当竞争，是否涉嫌发布违法广告等进行法律风险审查。

（六）审查人力资源管理中存在的法律风险

人是各种生产要素中最活跃的要素，也是最为复杂、最难防控、风险难度最大的因素之一。外聘法律顾问应当关注人力资源管理中的人力资源规划、岗位定编及岗位职责设定、招聘广告、招聘笔试材料的编订及评价流程、面试谈判、劳动合同、薪酬福利、社会保险、考勤、培训开发、岗位调整、绩效考核、奖惩、离职辞退等。特别是在人员招聘、劳动合同签订、试用期管理、考核奖惩、解除劳动合同等关键环节，最容易发生法律风险。外聘法律顾问重点关注、审核、修改相关管理规章制度和管理流程，将有助于减少劳动争议和劳动纠纷。

（七）审查财务与税务管理中存在的法律风险

鉴于财务、税务管理知识具有专业性、复杂性和综合性等特征，外聘法律顾问在对这两项业务的法律风险进行梳理时，可以与会计师、税务师共同合作。关注国企会计政策、会计科目的设置与变更是否严格遵循相关会计准则，是否按规定或合同约定开具或索取发票，对接收的交易单证、票据是否严格审查，是否存在资产账实不符、虚增或虚减资产等，并对公司的财务报告及附注等进行审查。此外，还要对国企是否根据国家或地方政府的最新国税、地税政策制定或修订税务管理程序，对税款的计提、核算、缴交是否准确、及时等进行审查。

（八）审查知识产权管理中存在的法律风险

2012年，轰动一时的“王老吉”商标合同争议案，最终以广药集团胜诉告终。商标、专利、商业秘密等知识产权是企业重要的资产，已被视为企业利益冲突的焦点。研发、生产、销售等每一个环节，都有可能成为纠纷的导火线。外聘法律顾问应当对国企在研发过程中是否对专利信息进行详细地检索、员工保密与竞业禁止协议的签订情况、商标与专利等在国内和国际登记情况及使用审批流程、生产和销售过程中对知识产权的保护措施等进行重点审查。

（九）审核决策程序中存在的法律风险

国有企业作为国有资产的运营和管理者，受到国资委的监督。因此，国企党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子等决策机构是否按照要中共中央办公厅、国务院办公厅、国资委等管理部门的规定，依据各自的职责、权限和议事规则对“三重一大”等事项进行表决，并根据事项的重要性等上报国资委审批或向国资委备案、报告，也是外聘法律顾需要重点关注的内容。

上述列举的是一般国企都会面临的最基本的法律风险，外聘法律顾问还需根据国企的行业特征、发展阶段、市场开拓方向等实际情况，对国企的法律风险进行识别。

二、法律风险初步分析

通过对国企法律风险摸底识别，基本了解国企管理架构、业务流程、部门职能、法律风险管理现状等后，外聘法律顾问可初步对法律风险进行分析，研究各法律风险对国企经营管理的影响，以便在后续协助国企建立健全法律风险防控体系的过程中，为决策者提供准确的意见。

（一）法律风险分析的内容

一是风险发生的可能性，即结合外部监管执行力度、内部规章制度对某一业务的完善程度及执行力度、相关岗位工作人员的风险意识、利益相关者的履约能力、所涉交易的发生频次等，分析在一定的时间内，某一具体风险发生的可能性。二是风险损失度，就是根据国企的交易量、交易金额、涉及的人员数量、对国企声誉影响等因素，分析风险一旦发生后可能给企业造成的财产性或非财产性损失程度。

（二）法律风险分析的方法

为直观地体现法律风险对企业经营管理的影响，可以通过分类等级来描述企业法律风险发生，可能性及影响程度。在综合考虑法律交易的成本和收益、资源的投入安排等因素后，可将风险发生可能性区分为不可能发生、可能发生、几乎确定发生三种。同时，将风险影响程度描述为轻微、一般、严重、非常严重四等。通过这种方式，对法律风险进行不同维度的排序，突出重点关注和优先应对法律风险策略[1]18。

三、法律风险防控体系的建立

建立健全法律风险防控体系，是一个庞大而复杂的工程，外聘法律顾问可以与公司律师、法务工作人员协同配合，依照以下步骤开展法律风险防控体系的建设工作[3]。

（一）统一风控认识

由于企业各层级人员的价值观、诉求、认知和关注点不同，造成其风险偏好和对法律风险管理的期望不同，这些对法律风险管理的决策和执行有重要影响。外聘法律顾问可以在总法律顾问或国企法务风控负责人的带领下，与公司律师和法务工作人员共同到公司各部门，了解各流程、各环节以及有关岗位对存在的问题的看法，征询他们对预防风险的建议，了解他们对风险防范体系建立的意见和建议。同时，通过面谈，宣讲法律风险防控体系建设的重要性、必要性及可能采取的措施，减少各个环节的抵触情绪。

（二）确定法律风险防控体系范围

完整的法律风险防控体系至少包含前面所述风险识别、风险分析、风险评估、风险应对等方面。但是，每个企业均有自身的特点，外聘法律顾问可以在完成风险识别工作和初步分析后，与总法律顾问或风控部门负责人进行沟通，根据国企的具体情况对拟进行应对的法律风险进行增减。一些法律事务机构设置不到位、法律工作人员不齐备的国企，可以采取重大法律风险优先的方式，让最重要的先行先试，而后以点到面，全面推进，最终实现风险管理全覆盖。

（三）确定法律风险防控体系的运作流程

结合国企内部控制管理工作，建立法律风险管理的工作程序，在业务环节中加入法律审核流程，是应对各法律风险的重要手段。国企可以首先在重点业务流程中，加强法律风险审核，由外聘法律顾问或公司律师、法律工作人员对下列法律风险点进行重点审核。

一是交易管理风险。依照法律法规的规定，必须对外公开招标的项目，是否严格按照对外招标程序办理，招标文件内容是否具备合法性、完整性，招标的程序是否合法合规等进行审核。

二是投资风险。投资中的法律风险主要集中在前期尽职调查、合同谈判、合同交易架构缺陷、合同交割及交底、产权登记等方面。在投资项目的选取过程中，是否对相对方的履约能力和资格进行审查。在合同谈判阶段，是否对法律风险进行了全面的分析，并在谈判时进行妥善安排和布局。在合同交割及交底阶段，过渡期的权利义务安排是否合法且可行。在权利登记方面，是否及时办理权利登记手续或根据要求按属地管辖原则办理登记手续等进行审核。

三是合同管理风险。在审核合同时，首先应当关注合同相对方主体是否适格，认真审核相对方的相关证照。对于由授权代表签订的合同，需要审核授权手续的合法性，未经授权或已过授权期限的，一律不得签订合同。还要对合同条款特别是权利义务的约定、违约责任的约定等进行审查。

四是劳动用工风险。劳动立法从用人单位对劳动者的招聘直至合同的解除都有详细而严格的规定。因此，应当对国企是否及时签订书面劳动合同，是否按规范及时缴纳社保，是否对劳动及劳务合同加以区分，是否依法变更、解除、终止劳动合同等进行法律风险审查。

五是财务税收风险。对于财务税收风险问题，应当提示财税部门依法依规申报涉税事项并按时纳税，按规定或合同约定开具或索取发票，对接收的交易单证、票据认真审查，杜绝小金库等行为。

六是知识产权风险。对于知识产权的保护，应当提示相关部门对设计的商标、研发的专利等进行权利登记，与核心技术人员签订保密协议，对著作权属进行明确约定，属于职务作品的应当及时行使权利等。

（四）法律风险防控体系的修正完善

随着监管部门管理理念、政策和要求的变化，以及国企市场定位、业务类型等的发展变化，国企的法律风险防控体系的内容也会不断变化。因此，一个成熟完善的法律风险防范体系要及时根据公司业务发展变化进行修订与完善。

四、法律风险防控体系有效运转

（一）设立法律风险防控管理机构

在国企内部设立独立的法律风险防控管理机构。2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，指出相关单位应当综合考虑机构、人员情况和工作需要，选择符合实际的组织形式、工作模式和管理方式，积极推行法律顾问制度和公职律师、公司律师制度。从独立性以及风险隔离的角度出发，建议国有企业采取“公司律师+外聘法律顾问”相结合的模式，完成企业法律风险防控体系的建立健全。国有企业的业务所涉行业、专业多且广，术业有专攻，没有任何一名外聘法律顾问可以凭借一己之力满足多种业务的法律服务需求。因此，国有企业应当组建不同专业但能协同作战的法律顾问团队，共同完成法律风险防控体系的建立健全与完善工作[4]。

（二）建立法律风险防控培训制度

培训是加强员工、管理者风险防范意识，克服麻痹大意的有效手段。同时，也能让员工了解风险防控知识、提高防控能力。通过长期的、制度化的、反复开展的法律风险防控培训，最终达到每一位员工都有防控意识、懂防控知识、有防控能力，才能实现公司法律风险防控体系的高效率运转[5]。

（三）定期对法律风险防控体系进行评估

法律风险防控体系是否符合国企的实际需求，最直接的判断标准是相关法律风险是否确实被控制，即风险得到了避免、降低或转移。因此，国企应当定期对法律风险体系实施前和实施后的风险行为发生情况、损失程度进行对比。但从管理成本的角度考虑，将所有风险行为的发生情况和损失程度逐一进行记录和比较，需要花费大量的时间和精力。基于此，建议采用指标性事件分析法，来判断风险行为发生的频率和损失程度。指标事件是指具有代表性的、能够说明事件发生后此类风险可能会造成的损失程度的事件。此类事件通常比较容易识别和记录，而且其发生情况和损失程度与风险点之间具有直接、必然的联系。指标事件的选取可以根据不同的风险点，结合案件的影响程度、案件标的额大小进行确定，如侵权类风险（知识产权风险）、违约类风险（合同风险）可以选择相关的民事诉讼、仲裁案件作为指标类事件。

国企作为国民经济发展的支柱，将全方位地参与国际经济竞争。建立健全国企的法律风险防控系统，对于增强企业综合竞争力，提升企业治理水平，将起到极为关键的作用。外聘法律顾问应该增强服务意识，提高服务水平，转变重诉讼轻非诉的传统观念，积极主动参与到企业的经营管理、决策和各项经济活动中去，协助国企完善公司治理结构、强化内部管理制度和完善风险防范体系，有针对性地为国企提供识别、分析、应对风险的法律服务，为国企的经营发展保驾护航。