职务侵占罪与诈骗罪区分的实证考察——以“表见代理”型案件为例

江 艳

一、引言

近年来，随着我国社会主义市场经济的高速发展，为了追求公司之间交易活动的高效便捷，民事代理行为日渐普遍化。假借公司企业的名义，或伪造公司印章、或伪造委托代理文书、或仅仅依据以前公司的事务性交易惯例，让他人误以为自己有权代理公司来行使权力，从而达到或收取货款、或签订合同的目的，进而造成被代理公司企业财产损失的案件时有发生。在民法层面上，根据我国《民法典》中的有关规定，这种行为无疑属于表见代理或无权代理。所谓表见代理，指的是“以假乱真，姑以真论”的代理行为。[1]具体是指，在实则虚假的代理关系中，往往存在着令人误以为代理权真实存在的权利外观。表见代理实质为特殊的无权代理，但是在民法上，为了保护交易的正常进行与效率性，仍然承认表见代理中合同的有效性，其不利后果将归于被代理方公司承担。但是，承认民事合同的效力，并不意味着代理人的虚假代理行为也是合法的。在刑法层面上，究竟应该如何认定代理人的行为，在实务理论界仍然存在争议。具体举例来说，A公司的员工甲，其原工作职务为收取A公司对B公司的货款。后甲从A公司离职，但仍然欺骗B公司其具有收取货款的职务，继续收取货款并占为己有。民法上，甲的行为属于表见代理。刑法上，对于甲的行为是否属于利用职务上的便利，进而应该是认定为职务侵占罪还是诈骗罪，存在争议。有观点认为，代理人虚构代理权限欺骗被代理人，使其误以为其有代理权限，从而作出错误签订合同或处分其财物的行为，应构成诈骗罪。[2]也另有观点认为，代理人利用职务上所具有的便利，非法侵占本应属于单位所有的财产，构成职务侵占罪。[3]不同观点的对立基础在于，能否将基于表见代理而实施的行为，认定为是利用了职务上的便利，从而认定为职务侵占罪。审判实践中，对该类型案件的定性不一，多数案件认定为诈骗罪，少数案件认定为职务侵占罪。本文拟通过对样本案例的收集分析，了解审判实务的现状及判决背后的理由，对于该类型案件的定性进行理论解读，进而对职务侵占罪所要求的“利用职务上的便利”进行更为清晰的界定，以期更好地指导司法实务。

二、样本案件的司法实践审判现状

笔者通过在北大法宝中搜索关键词“表见代理”“无权代理”“诈骗罪”与“职务侵占罪”，剔除不符合论文研究要求的案例之后，搜索整理出共104个相关的案例作为样本。在所选取的案例中，有81个案件法院作出判决为诈骗罪；有17个案件法院作出判决为职务侵占罪；有6个案件法院作出判决为其他类型的犯罪，如伪造公司印章罪、挪用资金罪等。

（一）以诈骗罪论处

该类行为，多以诈骗罪论处，否认了行为人利用了其职务上的便利。主要原因在于法院认为对职务上的便利的理解应该作限制解释，区别职务上的便利和工作上的便利条件。行为人不存在真实的职务或行为人的职务不包含实质上的代理权限的内容，无法利用职务上的便利，不构成职务侵占罪。判处诈骗罪的主要理由有：

1.民法上构成表见代理并不影响刑事上诈骗罪的成立，表见代理所赋予的权限并不能等同职务侵占罪中的利用职务上的便利而获得的职权。有的案件，判决认为，承认刑民交叉案件中不同的判断标准，但是表见代理中的权利外观不能认为是利用了职务上的便利，其仍然是诈骗的一种手段行为，对职务侵占罪的构成要件应作限制解释，职务侵占的手段行为不包括骗取。例如，在杨涛诈骗案中，杨涛在担任武汉某售楼部销售经理期间，虚构并发布商铺销售的虚假事实，骗取被害人商铺的订购款，用于赌博挥霍。法院判决指出，案件中民事上的权利义务关系，并不会影响到刑事上对犯罪行为的认定，应该承认行为人的行为是具备刑事违法性的。行为人客观上实施了“骗”的手段行为，主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。虽有利用表见代理的权利外观的行为，但行为人只是将权利外观作为欺骗被害人并获得其信任信任的一种手段，而非真正利用了职务上的便利。只有对已经由单位占有的财物私自进行占有或处分，其行为的性质才属于职务侵占罪，故而，法院认定行为人构成诈骗罪。[4]

2.应该严格区分利用职务上的便利与利用工作或劳务关系提供的其他方便条件，职务上的便利应该是与行为人职权紧密相关的，对利用职务上的便利应该作限制解释。有的案件，判决认为，行为人实现犯罪目的关键并不在于利用了职务所包含内容的行为，而是在于利用了工作上的其他便利条件。例如，在胡朕诈骗案中，被告人胡朕在担任某公司业务员期间，伪造公章虚构订单，利用了与该单位工作人员间的熟悉与信任和对公司相关交易操作流程的熟悉，以自提货物的名义提货，骗取货物。胡朕从该公司取得货物的行为属于违反了公司规定的客户自提货物的相关程序，而涉及的工作人员省略审核程序的行为，则属于严重违反公司章程规定的操作程序。因此可知，工作上的便利（而非职务便利）是行为人能够实现犯罪目的的主要原因，该行为的性质不属于其作为公司业务员的职权范围，故其行为不成立职务侵占罪。[5]

3.利用职务上的便利应该以客观存在的职权为基础，对于行为人以虚假的权利外观虚构出来的职务上的便利，不应该当成职务侵占罪的构成要件。有的案件，判决认为，被告人在实施犯罪行为时已不再担任原先的职务，其拥有的是一种虚构的职务，即并不存在刑法意义上利用职务上的便利的可能性。例如，在卓孟斐诈骗一案中，被告人卓孟斐原系宁波某发展公司的工作人员，其隐瞒已经从原工作的公司离职的事实，利用原来的职务身份，伪造公司公章、授权委托书，骗取被害人方某对其的信任。利用工作期间私自保留的带有公司销售印章的购房合同，与被害人方某签订房屋过户协议，骗取被害人的购房款。法院认为，卓孟斐以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人购房款，应认定其构成诈骗罪。案件中卓孟斐已从公司离职，其并无实际利用原职务内容的可能性，故不存在利用职务上的便利。[6]

（二）以职务侵占罪论处

该类行为，少部分以职务侵占罪论处，承认行为人利用表见代理权所实施的行为，也是利用职务上的便利，以此侵占公司、单位财物，构成职务侵占罪。主张将利用职务上的便利作扩大解释，将工作、劳务上的便利也包括在内。判决职务侵占罪的主要理由有：

1.表见代理型案件中，行为人利用了职务上的便利，属于职务侵占罪的构成要件。有的案件，判决认为，行为人以诈骗的手段骗取被骗人信任，侵占公司单位的财物，应认为诈骗是职务侵占罪的手段行为，承认其利用了职务上的便利。例如，在邓某某职务侵占案中，被告人邓某某在广东智友电气有限公司任销售业务员，向佛山市诚电电力工程有限公司销售5台变压器。被告人私自购买假的公司公章，伪造相关收款委托书和收据，到诚电公司催收货款。被告人骗得诚电公司的信任，使其错误认为邓某某有权收取货款。邓某某将所收到的近27万元货款据为己有。法院认为，被告人邓某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。

2.对职务侵占罪中利用职务便利的含义应该作扩大解释。有的案件，判决认为，行为人虽利用的是超越自己职务范围内容而虚构的权限，但是由于一定程度上与其工作事项相关，仍然应该承认其利用了职务上的便利。被代理公司已经占有财物，行为人骗取被害人财产后予以截留的行为，与被告人截留本单位其他财产的行为性质并无本质上的区别。例如，康步青职务侵占案中，被告人康步青作为福建坚实集团有限公司负责管桩销售的业务员，在与公司客户曾某进行对接业务、协调发货等工作事项时，虚构业务员具有可代为收取货款的权限，骗取曾某直接交付货款现金给行为人，以不交或少交入公司的方式从中截留一百余万元，用于个人挥霍以及归还他人欠款。法院认为，被告人康步青利用职务上的便利以诈骗的方式，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，数额巨大。[7]

3.有的案件，判决认为，因职务行为而形成的交易上的惯例，无论是何种行为的手段行为，都应该认为属于行为人利用了职务上的便利，行为人骗取被害人财产后予以截留的行为，与被告人截留本单位其他财产的行为性质无本质上的区别。被告人徐磊在联通杭州分公司担任客户经理期间，从事项目签署、业务拓展等工作。平时负责包括大客户业务，而且在实践中已形成客户向其个人支付通信费用的惯例，两家大客户因被告人虚构“充三个月话费送三个月话费”的优惠活动而缴纳6万元，有理由相信被告人代表联通公司收费，缴纳的也是通信费用，构成表见代理，被告人收取该6万元后予以截留的行为与被告人截留其它通信费的行为性质并无本质区别，也不应以有无出具联通公司的发票作为区别的依据，其侵吞的均是本单位财产，应认定为职务侵占，而非诈骗。[8]

（三）以其他犯罪论处

该类行为，认定为构成其他犯罪的仅占极少数，认定的主要罪名有：伪造公司印章罪、挪用资金罪等。这部分案件大多并没有对行为人是否利用职务上的便利作具体论述，而认为案件焦点在于行为人伪造印章、授权委托凭证的法律事实，并对此作刑法上的评价。判决其他罪名的主要案例及理由有：

1.陈某挪用资金、伪造公司印章案中，被告人陈某利用其在小区任物业管理员的身份，在该小区内向业主发布安装管道煤气需交纳开户费的虚假信息，用其伪造的公司专用公章，加盖在其开的收款单上，出具给已经交款的业主，共骗取业主8万余元。被告人陈某伪造了物业的公章，但现有证据无法证实其具有非法占有的主观故意，故法院认定陈某不构成诈骗罪，而将其认定为伪造公司印章罪。

2.钟某伪造印章案中，钟某系安徽三建某工程聘用人员，其利用工作的便利，私刻公司印章，数次擅自签订带有虚假印章的钢材供应合同，由于不能完全履行所签订的合同，造成安徽三建需赔偿合同相对方货款及合同违约金、补偿款达200余万元。法院认定钟某擅自伪造公司印章，侵犯公司的信誉和管理秩序，其行为已构成伪造公司印章罪。

在以其他犯罪论处的案件判决中，法院注意到了行为人伪造印章、授权委托凭证的犯罪事实，但对于行为人采取诈骗的手段非法占有财产的事实，则未予评价。这些判决没有从犯罪行为的实质层面上对案件事实进行思考，从整体上把握案件事实。行为人伪造印章的行为，仅仅是为了实现犯罪目的的手段行为。伪造公司印章委托书的行为是前行为，骗取被代理人行人，非法占有财产的行为是后行为。犯罪人的主要犯罪行为应是后行为。对财产性利益侵犯的后行为，可以吸收前行为，前后行为在类型上有一定的惯发性，属于牵连犯。行为人侵犯的法益不仅仅是公司印章的虚假使用，更是对印章背后被代理公司管理权以及对集体财产法益的侵犯。笔者认为，在对此类犯罪行为定性时，将其简单认定为构成伪造公司、企业印章罪，是不妥当的，难以做到对犯罪行为的完整评价，不符合罪责刑相适应的原则。

三、表见代理权与利用职务上便利之间的关系分析

表见代理权，是基于民法中权利外观保护理论而获得的一定意义上的民事权利，民法基于保护合同的正常履行，基于商业交易的效率性承认合同的效力；职务侵占罪构成要件中的“利用职务上的便利”，则是指基于表见代理人的职权而提供的便利，与其职务行为紧密相关。在不同价值评判维度下，行为人所获得的权限并不能简单地等同，即民法上的表见代理获得的权利，不能等同于刑法上职务侵占罪中“利用职务上的便利”所涉及行为人的职权。

（一）表见代理权的性质分析

表见代理型案件的案件事实认定与法律问题解决存在民刑交叉的部分。权利外观与财产犯罪的交叉，反映出对于刑民交叉案件的法律适用，刑法评价在很大程度上需要考虑民法建构的财产秩序。[9]表见代理属于无权代理的一种特殊情形，其实质仍然是一种无权代理行为。在原本正常的合同交易代理行为中，由于行为人的欺骗行为，利用权利外观取得合同相对方的信任，构成虚假的代理行为（表见代理），故而使原本正常的民事行为具备法律上的特殊性。以表见代理制度为典型的表见理论在私法体系中属于合意主义权利变动原则的一种例外。[10]民法中对表见代理成立上的要求主要包括：行为人无代理权；代理行为有权利外观；被代理人是善意第三人；代理行为符合法律行为的一般有效要件；无权代理行为的发生与本人有关。民法上对表见代理的态度是承认代理合同的有效性，承认已经完成的正常的合同交易，保护合同未来交易的正常进行，而将其不利结果最终归属于被代理公司方。

在民法上，表见代理的构成中，是否需要本人具有可归责性在民法理论界仍然有所争议。理论界普遍存在的理论争议观点主要包括，单一要件说和双重要件说。单一要件说认为，为保护正常交易动态活动的安全，并不需要以本人具有可归责性作为成立条件。传统的双重要件则说认为，为兼顾保护交易的动态和静态安全，构成表见代理，不仅仅需要存在代理权的权利外观，还需要本人对权利外观具有过失、过错。[11]另还有学者提出新单一要件说，与上述的单一要件说大致相同。[12]单一要件说的目的是保障社会交易的安全与效率，而传统的双重要件说的目的，则是促使善意相对人合同的第三方积极行使审查代理人代理权限。本文不展开探讨本人具有可归责性是否是表见代理的必要构成要件，根据我国法律规定，并没有将可归责性规定为表见代理的构成要件。笔者认为，即使在无权代理人因违法犯罪行为取得代理权或代理权虚假的外观凭证时，也应该承认表见代理的成立。

（二）对利用职务上的便利的剖析

刑法理论上，对职务侵占罪所侵犯具体法益的解读存在争议。部分学者赞同单一法益说，认为职务侵占罪侵犯的客体是公司、单位的财产所有权；[13]部分学者支持双重法益说，认为职务侵占罪侵犯的不仅是公司、单位的财产所有权，还应该包括职务廉洁性与职务行为的不可侵犯性。[14]笔者认为，只有在对职务侵占罪法益的解读上支持双重法益说，承认对公司、单位的财产所有权和职务廉洁性的双重法益保护，再对利用职务上的便利进行解释，对构成要件“职务上的便利”具体内涵上进行的剖析才具有现实的意义。

在《现代汉语词典》中，对“职务”一词的释义为“职务中所担任的事情、按职务规定应做的工作”，即根据文理解释，利用职务上的便利必然理解为是与所担任职务的工作范围紧密相连的。刑法的解释方法中，文义解释往往优先于论理解释，对侵占职务罪中利用职务上的便利的理解，根据文义解释应该肯定其与职务内容的紧密型，即与其职务职权是直接相关的。刑法理论中，对“职务”的理解也存在不同的学说。管理性事务说认为，贪污罪和职务侵占罪中的职务指的都是管理活动，其本质在于具有职权性和管理性，一般性劳务性工作不应被包含在内；持续事务说则认为，职务是一项由单位分配给行为人持续地、稳定地反复从事的工作，包括职权性的工作和一般性劳务性工作。[15]如果公司或单位只是临时性地安排行为人的工作，行为人趁机侵占公司财物，一般不应该被认定为职务侵占罪。周光权教授认为既然职务侵占罪是行为人利用职务便利，以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为，那么就应该要求行为人对财物有占有、处分的权限。[16]职务侵占罪中的行为人依据自己工作的职责能够对财物产生实质意义上的占有、处分的权限。

在表见代理型案件中，涉及的有关“职务”便利的判断有两种主要情形：其一，如若行为人实质上并不具备真实的职务，即行为时不在公司或单位担任任何职位，理所当然欺骗行为所获得的虚假职务不能成立刑法意义上的职务行为。在卓孟斐诈骗罪一案中，卓某离职后，利用原来的职务身份，伪造授权委托书，骗取被害人的信任而获得购房款。行为人并不具备真实的职务，法院认定其构成诈骗罪。其二，如若行为人仍在公司或单位担任一定职位，但是其实施的犯罪行为超出了原本的职务范围与内涵，由于缺乏与职务所包含内容的紧密性，仍不应该被认定为构成刑法意义上的职务行为。在邓某某职务侵占案中，邓某某虽然在公司担任业务员，但是收取诚电公司公司的货款并非其职务所包含的工作内容，其是凭借虚假的法律凭证获取诚电公司的信任而非自己职务的内容，不应认定为职务侵占罪。

利用职务上的便利，应认为是指利用了行为人的职权上的便利，不应包括犯罪行为人利用工作与劳务提供的其他便利条件，包括对公司工作流程的熟悉以及其他工作人员对其的熟悉与信任，因工作原因可以直接出入公司或单位等。严格区分利用职务上的便利与利用工作与劳务提供的方便，是对职务侵占罪主体特殊性的认同与对职务廉洁性的法益保护。

（三）表见代理权与职务上的便利之间的关系

表见代理型案件中，关于行为人是否利用职务上的便利，通常存在两种情况：一是犯罪行为人已从原公司、单位离职；二是犯罪行为人仍然在公司、单位担任相应职务，但代理权限超过其职务范围。在所搜集的认定为职务侵占罪的案件中，大多案件中代理人即犯罪行为人，仍然在被代理公司担任一定的职务，只是其职务权限范围内并不涉及案件中被代理人所委托事务中所需要的代理权限，在这种情况下容易对是否利用其职务上的便利产生疑问。在这两种情况下，民法上的表见代理获得的权利能否直接等同于刑法上的行为人的职权（行为人利用职务上的便利），如何厘清两者间的关系是此类型民刑交叉案件的痛点所在。

民法意义上对表见代理权的认同，是否能够认为在刑法意义上对表见代理合法性的承认？民法上的表见代理权是否能等同于职务侵占罪中的被告人职务上便利所指向的职权？刑事上的认定是否需要完全遵从民事上的判断与评价？究其根源，是违法一元论与二元论上的问题。有观点认为，如果要认定代理人欺骗性的代理行为的刑事责任，则其中签订合同的行为必然违反了法律强制性规定，即合同必然无效。符合刑法强制性规定，需要以其民法上的有效性为前提，即合法的民事行为与犯罪行为不能够共存。刘宪权教授则认为，刑事犯罪中合同效力需要具体到犯罪的各阶段中分别判断，不宜简单认定有效或无效。民事刑事规范的交叉问题要依据其规范目的比较两者调整的行为要件和法律后果，如果存在重叠则刑法优先适用，否则刑法与民法可以平行适用。[17]刑法看行为，民法看关系。刑法注重的往往是行为指向的对象，而民法注重的则是当事人之间的利益关系，谁受损失谁得利。而当行为指向的对象财产受损失者是分开时，刑法上应以对行为指向的对象所实施的行为来定罪。陈兴良教授也认为，民法是形式思维，强调对法律关系的分析，而刑法则是实质判断，强调对行为是否符合构成要件的考察。[18]

刑法上，表见代理型犯罪所真正否定的，是合同交易过程中的手段行为，其交易手段的违法并不意味着，合同本身涉及内容的违法与民事上的关系无效。而在民法中，为了保护交易的效率性与合同的正常进行，承认表见代理合同地有效性。由于代理行为极具迷惑性的权利外观，被代理人常常无法分辨代理人的代理权的属实与否，民法权利外观保护理论承认并保护一般人的不完美性，并不要求对权利外观进行长期有效的观察。民法上选择保护合同相对方的利益，承认合同的有效性，故而必然会牺牲被代理人的利益。然而，民法上立法的选择并不能等同于肯定其交易手段行为的刑事合法性。反言之，交易手段行为构成犯罪行为与合同是否成立应该分而论之。刑法由于自身的严厉性，更强调实质上的合法性。而民法由于其涉及面广管理实务繁多纷杂，为保障日常生活的交易安全与交易成本，故其更加注重效率性。故而，笔者认为，民法上表见代理承认合同的有效性和刑法上承认代理的手段行为构成犯罪是可以并存的，并非非此即彼的矛盾关系。一味地坚持先刑后民或是先民后刑的思考模式和审理方式，都是有失偏颇的。

同时，也应该看到，在民刑交叉案件中，两种不同价值追求与评判标准的法律规定并不能简单地进行比较与否定。表见代理的权利与行为人的职权（利用职务上的便利）并不是等同的，而是在民法与刑法不同的价值判断下，对表见代理人所取得权限的两种不同解释与评判，表见代理人在民事交易中所得到的权利并不能等同于职务侵占罪中行为人的职权。由此，笔者认为表见代理型犯罪不构成职务侵占罪。两者关系的厘清，为司法实务中大多将表见代理型案件认定为诈骗罪提供了理论依据，也为未来的司法审判中的定罪量刑提供了有力论据。

四、对表见代理型案件的定性问题再认识

笔者认为，应将表见代理型案件认定成立诈骗罪，由于其民刑交叉的特殊案件性质，在量刑时也应对其酌情考虑。

（一）表见代理型案件的定性意见

在表见代理型案件中，笔者认为，不能将民法上表见代理赋予的权利直接等同于刑法上职务侵占罪中的职权，故将表见代理型案件行为人的犯罪行为认定为构成诈骗罪更为合理，即笔者认同司法实践中大多认定为成立诈骗罪的判决意见。

1.认定构成诈骗罪符合罪刑法定下对构成要件的要求。表见代理型犯罪行为完全符合诈骗罪的犯罪流程与构成要件的实施路径。无代理权限的行为人利用欺诈手段或者虚假的公章、委托授权书等代理凭证，获得被骗方公司或员工的信任，被骗方（交易相对方）基于错误的认识与其签订交易合同或支付货款、服务费等，进行民事交易，行为人收到货款或其他服务费并占为己有。由于民法上承认表见代理合同的有效性，不利结果承担方被代理公司遭受损失。犯罪行为人是代理人，受骗人是相对方，受害人是被代理公司。由于受骗人和受害人的不同，可以认为构成特殊的三角诈骗类型，满足诈骗罪的构成要件，将此类案件认定为构成诈骗罪是符合罪刑法定原则的要求的。

2.认定构成诈骗罪更适应一般民众的认知。在日常社会生活中，普通民众对诈骗类犯罪有着更清楚地认知，对“骗”这一行为有着深刻而敏感的认识。诈骗犯罪中，犯罪行为人利用被害人的错误认知不仅造成其财产上的损失，更造成懊悔自责等感情上的伤害。对于犯罪行为人欺诈的行为，民众普遍深恶痛绝，民众对于诈骗罪犯罪行为人的憎恨，甚至情感上的要求会超过其他同类型的财产犯罪。就表见代理型案件来说，犯罪行为人作出欺骗的行为使被骗人相信其具有代理权，被骗人基于有瑕疵的意志作出的给付行为或签订相关合同后损失财产，这种行为被定义为“骗”，更符合社会中普通民众的一般认知。法官裁判案件时，不仅要考虑案件事实与法律规定，还应兼顾案件所产生的社会效果和民意，兼顾特殊预防与一般预防的效果。民意所支持的司法审判才是有说服力的审判，才会赢得民众对司法权威的尊重与对法律的敬畏。

3.认定构成诈骗罪是实现罪责刑相适应的要求。张明楷教授认为，在利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为的犯罪中，对法益的侵害并不轻于盗窃罪与诈骗罪，只有将其排除在职务侵占罪之外，以盗窃罪、诈骗罪论处，方能实现罪刑相适应。[19]不能因为犯罪主体具有职务上的特殊性，就认为应该具有量刑上的特殊性，反而由于其同时侵犯了职务廉洁性，更应该受到刑法上的惩罚。罪责刑相适应原则的背后，是对特殊预防功能的具体要求与实现司法公正的应有之义。民众对刑事量刑的轻重有着最直观的判断与感觉，故其更偏向于横向对比犯罪行为类似的罪名的判处的刑罚轻重。类似的行为，却被判处差异较大的法定刑，同案不同判容易造成民众对司法判决权威性与公正性的质疑。

4.认定构成诈骗罪属于合理范围内的以刑制罪。在社会生活日新月异的今天，刑事案件的司法裁判离不开刑事政策对其的影响。德国著名刑法学家李斯特说过，最好的社会政策就是最好的刑事政策。而刑事政策直接影响着刑法立法规定与相关法律解释。在司法实践中，由于立法规定的滞后性，部分犯罪之间界限的模糊不清，不可避免地存在着以刑制罪的现象，例如绑架罪与索债刑非法拘禁罪之间，寻衅滋事罪与抢劫罪之间都存在或多或少的以刑制罪的现象。劳东燕教授也指出，在刑法中危害性的评价中，除了受到诸多法内因素影响之外，也必然受包括刑事政策在内的法外因素的影响。承认“以刑制罪”的准则，有助于对某些犯罪的构成要件做出合理的界定。[20]目前职务侵占罪的量刑标准偏低的现状导致司法审判实务中法官偏向于将此类案件认定为诈骗罪，这是在目前刑事立法规定与司法解释下，在合理范围内以刑制罪的表现，符合罪刑责相适应的原则。

在量刑方面上，笔者认为，由于表见代理型案件的特殊性，司法实务工作者应该重视民刑交叉类型案件的特性，以及在民法权利外观保护理论下对商业交易效率性的考量。在法定量刑幅度内，对表见代理诈骗行为选择从轻处罚。在承认民法与刑法属于不同维度与评价标准的前提下，对犯罪行为的定罪量刑时，应适当借鉴民法思维与价值。在对犯罪行为的评价上，兼顾民法所保护的民事交易上的效益，有利于实现民刑交叉案件的利益最大化。

（二）域外刑法对表见代理案件定性的探究

为探寻职务侵占罪与诈骗罪论理上的根据，笔者查找了域外的相关法律规定与司法实践，并加以对比与思考探究，以期找到相关论理上和司法实务中的依据。《德国刑法》分则第263条规定了诈骗罪，意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的，构成诈骗罪，处五年以下自由刑。第246条则规定了侵占罪，使自己或第三人非法占有他人可移动的物的，构成侵占罪。《日本刑法》中则将诈骗罪规定为普通诈骗罪、计算机诈骗罪、准诈骗罪。而其将侵占类犯罪则分为侵占委托物罪、侵占遗失物罪和业务侵占罪三种。其中，业务侵占罪是指基于社会生活上的地位，侵占业务上由自己占有而属于他人的财物。英美刑法中规定盗用罪，指的是受物主委托的人对该财产实行欺骗性转变的行为。

值得注意的是，在德日刑法中，都有对背信罪的相关法律规定。背信罪，是指为他人处理事务时，以谋求自己或者第三人的不当利益，或者以损害委托人利益为目的，实施的违背任务的违法行为。客观方面上，被害人与行为人有特定的关系；主观方面上，行为人对于背信行为具有主观犯罪的故意。《德国刑法》第266条规定了背信罪，第226条的规定实际上包含了两个构成要件，滥用要件和背信要件。行为人通过与被害人之间的委托代理关系取得对其财产的处分权。即使在行为时内部的代理关系已经不复存在，但只要代理关系对外仍然有效，而且行为人利用这种关系造成了被害人损失，同样符合背信罪中的滥用要件。与德国刑法相同，日本刑法也规定了背信罪，背信罪的立法给此类案件类型的归属和定性上的立法建议。在一定意义上，背信犯罪成为德日刑法中财产类犯罪的兜底罪名。

与德日刑法相比，我国刑法在立法上并没有对一般背信罪的立法规定。仅在《刑六修正案》中，增加了特殊的背信类型的犯罪——“背信损害上市公司利益罪”以及“背信运用受托财产罪”。张明楷教授认为，我国之所以并没有像德日刑法一样规定背信罪，是存在多方面的原因的。在我国，人们对背信罪这一罪名是相当陌生的，假若突然增加背信罪的相关规定，即使是司法实务工作人员也将很难准确把握背信罪的定罪与量刑。此外，如若增设背信罪，由于背信罪包含的财产犯罪类型具有广泛性，将出现难以将其与其他经济犯罪相区分的局面。[21]德日刑法中的背信罪是其财产犯罪的兜底条款，包含了许多已经在我国刑法其他罪名所规定的内容，例如贪污罪、诈骗罪、职务侵占罪。一定程度上，在我国已经对各种经济犯罪作出了详细规定的如今，再冒然对背信罪做出规定，并不是明智之举。反而会增加司法实务中工作人员定罪量刑上不必要的负担与压力，更加难以准确地把握定罪量刑。纯粹为了追求理论上对犯罪类型规定的完整性是无意义的，罪刑法定的目的最终是为司法实践服务，累赘的法条规定将难以被认为是善法，反而会阻碍司法审判的进行。对我国司法实践来说，最有效的是，在现有的刑事立法规定下，寻求解决表见代理型案件的最优方案，而非随意质疑立法规定。尊重法律权威性与地域差异性，不盲目照搬其他国家的法律规定，坚持法律应该本土化，是作为法律的遵从者与研究者应该树立的正确态度。