行政黑名单设定的行政法价值约束

李 宾 孙 韡

（贵州北斗星律师事务所，贵州 贵阳 550001；贵州民族大学，贵州 贵阳 550025）

一、行政黑名单概述

（一）行政黑名单制度的初建

2004 年《国务院办公厅关于印发2004 年全国整顿和规范市场经济秩序工作要点的通知》中提出，“建立健全食品生产经营企业的信用档案，把制售假冒伪劣和有毒有害食品的企业列入‘黑名单’，并及时向社会公开，加大其违法经营的成本”，标志着黑名单制度的正式运用。但是，目前学术界对行政黑名单的定义尚未统一。胡建淼教授认为，黑名单制度是“通过法律设定的，将违法行为人，通过一定的法律程序入册登记，在一定期限内，有关部门约束其权利和行为的法律制度”［1］27。也有学者认为，所谓黑名单是指特定机构依据职权或授权，通过向社会公示或者设立不良记录等方式，对具有危害社会利益的违法、违规主体进行揭露或限制的一种管理行为。［2］69还有学者认为，行政黑名单制度是指行政机关通过对违法主体设置不良信息记录，以一定方式向社会公布，并对其相关行为或者权利进行限制的综合监管措施。［3］77虽然定义不一，且存在从制度定义和行为定义两种情况，却均反映了行政黑名单的几个特征：一，行政黑名单是为管理服务的；二，主要针对行政相对人不诚信的违法行为；三，行政黑名单的运用需要将违法人登记入册或者公布不良记录；四，行政黑名单的实施对行为人的权利产生一定的约束和影响。以此特征审视，不良记录、联合惩戒等行为的实质也是行政黑名单。

2016 年《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》中指出，“由有关部门和社会组织依法依规对本领域失信行为作出处理和评价基础上，通过信息共享，推动其他部门和社会组织依法依规对严重失信行为采取联合惩戒措施”，“对严重失信主体，各地区、各有关部门应将其列为重点监管对象，依法依规采取行政性、市场性、行业性、社会性约束和惩戒措施”，“完善信用记录，使失信惩罚落实到人”，对推行行政黑名单制度作出了具体要求。行政黑名单制度建立在行政体制改革背景下，目的是充分发挥信息共享机制的功能，通过对失信人的否定性评价，倒逼失信人遵守法律，达到规范行政相对人的效果，创新了行政监管方式，有效降低了行政监管成本。

（二）行政黑名单的性质探析

1.理论争鸣

关于行政黑名单的性质，理论界存在一些争议，例如胡建淼教授认为，行政黑名单制度建立的初衷是对失信行为进行惩戒，行政机关公布失信主体的黑名单是以其存在违法行为为前提的，具有制裁性，符合行政处罚的基本特征，［4］83属于《行政处罚法》第 8条第7 款①《行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”规定的行政处罚行为。冯军教授认为，行政黑名单是非正规、非典型的通报批评的衍生形式，虽然通报批评常见于行政处分，但是在实践中也有将这种处罚形式适用于行政处罚的情形，行政黑名单在本质上也属于行政处罚。［5］118-119章志远教授认为，行政黑名单通过给予违法行为人社会性约束和限制，迫使行为人履行义务，属于确保义务履行的间接强制手段，是行政强制执行的创新之举。［6］近年来也有观点认为，不同类型的行政黑名单具有不同性质，“惩罚性黑名单”“警示性黑名单”“备案类黑名单”“普法性黑名单”依据其功能特点分别定性为行政处罚、行政指导、内部行政行为和事实行为。［2］71-72也有学者将行政黑名单制度运行划分为不同阶段，依据各个阶段的不同特点分别确定其法律属性。［7］98

2.行政黑名单应定性为一种新型具体行政行为

笔者认为，依据不同类型的黑名单和黑名单实施的不同阶段对行政黑名单的性质进行界定是不合理的。即使行政黑名单在运行中有不同阶段，但从整体来看，实施“黑名单”是行政机关作出的一种行政行为，这种行政行为是针对特定行政相对人做出的，对行政相对人而言，是一项具体行政行为，而不是多个行政行为，如果对行政黑名单性质进行阶段性划分就割裂了行为的完整性。虽然不同领域有不同的行政黑名单，但是行政黑名单制度设立的初衷是相同的，具体实施方式也是相同的，实际效果在本质上也是一样的，如果对行政黑名单的性质按照不同类型划分，就会使该制度的实施变得更加繁琐复杂，导致实施标准不同，增加操作难度，不利于发挥该制度高效、便捷的功能。综上，从行政相对人的视角和黑名单制度实施完整性的角度出发，不能依据不同类型和不同阶段对行政黑名单进行性质界定。

行政黑名单非行政处罚。行政处罚行为的各种手段是单纯地为了对违法行为进行惩戒和制裁，而行政黑名单的提出是为了应对执行难的问题，［6］53具有强制执行功能。行政黑名单是一个过程性行为，行政处罚是一项终局性行为，若将行政黑名单定性为行政处罚就忽略了行政黑名单实施过程中社会参与的作用。

行政黑名单也非行政强制。行政强制是指行政主体为维护社会秩序，或者为了迫使行政相对人履行行政法的特定义务，而通过强制方法实施的行政管理行为。［8］219行政黑名单制度虽然具有一定的强制执行功能，但是又不同于传统强制执行。传统的行政强制功能的实现更多地依赖于行政强制本身的强制力，黑名单的强制力主要依赖于社会监督，并非仅依靠行政强制行为，可以说行政黑名单与行政强制具有相似性但又独立于行政强制。同时将行政黑名单定性为行政强制强调的是违法事实的公布行为，但是行政黑名单的实施过程有不同阶段和措施，这样界定不能全面评价行政黑名单制度。

笔者认为行政黑名单是一种新型具体行政行为。行政黑名单不同于行政处罚和行政强制，也不适合将其划分为不同阶段和类型进行定性，现有的具体行政行为均不能全面准确评价行政黑名单。从该制度的整体特点来看，行政黑名单具有一定惩戒性质，是对违法者的一种惩罚；同时具有一定强制执行性质，是通过特定方式让违法相对人履行特定义务的强制性手段；但是行政黑名单又与传统具体行政行为有所不同，传统行政行为一般仅仅依靠行政的强制性进行社会规制与管理，而行政黑名单的具体实施过程体现了公众的参与性，借助社会力量促使失信人改正其违法行为。行政黑名单是结合信息共享机制产生的一种创新型行政方式，行政机关实施行政黑名单的行为应定性为兼具行政处罚与行政强制性质的新型行政监管措施，是一种新型的具体行政行为。

二、行政黑名单设定中的价值冲突

（一）信息收集、公开与知情原则的冲突

黑名单设定过程中必然涉及到对行政相对人信息的收集，这其中非常重要的部分是行政相对人的信用记录。个体的信用记录具有公共性，是我国信用体系建设的重要依托，国家可以为了公共利益需要在合理范围内使用个体的信用信息，政府通过公布违法失信人员的黑名单可以提高行政效率。然而这并不意味着行政机关在采集和公开行政相对人信用信息的时候不需要遵循知情原则。

知情原则已经被视为个体信息保护的基本原则。2013 年修订的《消费者权益保护法》、2017 年正式施行的《网络安全法》都已明确规定了该原则。“个人信息保护法”的多部专家建议稿也均将知情原则列为该法的基本原则。①如北大法宝上登载的张新宝、葛鑫版建议稿第十五条规定知情原则：信息业者、政务部门应当用清晰、易懂的用语，全面、准确、及时地告知信息主体其个人信息处理的目的、方式、范围等相关事项，信息主体有权依法要求信息业者、政务部门提供其个人信息处理相关事项信息，但法律另有规定的除外。《河北法学》2019 年第1 期登载的齐爱民版建议稿第5 条规定知情同意原则：不符合本法或其他法律、法规规定，或未经信息主体知情同意，不得收集个人信息。收集不需识别信息主体的个人信息，应当消除该信息的识别力，并不得恢复。这是因为个人信息中的社会信用因子是社会关系主体进行交往的重要考量因素，而一方面信息的采集无法避免信息的错误、扭曲，在失真信息被使用或者传播之后，当事人往往要花费巨大的代价来消除负面影响；另一方面由于个人信息的不当收集、滥用和泄露，导致个人权利和利益频遭侵害的事件屡见不鲜［9］34。对于行政黑名单而言，行政主体在采集和公开行政相对人不诚信的信息时，如果不能保障行政相对人的知情权，则行政相对人亦无从对信息的真实性和公开范围等内容提出异议。

事实上，行政黑名单披露的信息内容和公开方式的不确定性也给行政相对人的信息安全带来了极大的隐患。有的行政黑名单只公布行政相对人的姓名及违规事项，但是有的行政黑名单却会公布身份证号、照片，甚至有的还会公布相对人的家庭住址等更加详细的个人信息，有的公布的信息不准确而牵扯到其他人。个体信息有多元价值，是个体人格利益和财产利益的载体，对公民来说，通过其信息能够刻画出一个人的社会形象。因此收集和使用个体信息对个体影响重大，很有可能侵犯当事人隐私。行政黑名单的公布应当以刚好能够约束行政相对人诚信行为为限，不应当不加选择地扩大公开的信息范围。

（二）行政实效性与程序正义的冲突

行政程序性价值不仅是工具性价值，即通过正当程序来体现实际结果的正当性，而且也具有其本身独立的价值，程序价值是实现行政实效性价值的重要保障。行政程序性价值本身就体现着行政的民主性、正义性，例如信息公开、听证、复议等这些程序本身就能确保公众参与，充分听取行政相对人以及公众的意见和建议，增加行政的民主性和公正性，同时严格按照法定程序实施行政行为也能提高行政执法的效率，确保行政行为依法进行，是行政实效性价值的重要保障。行政黑名单作为一项对行政相对人产生负面影响的具体行政行为，在实施前也应该告知特定行政相对人行为作出的依据和理由，听取相对人的陈述和申辩，但实际上，行政机关常常在相对人不知情的情况下将其列入行政黑名单，与行政程序性要求相冲突。①例如中国裁判文书网上能查找到的南充市中级人民法院：成都安彼隆建设监理有限公司与南充市住房和城乡建设局城乡建设行政管理二审行政裁定书，（2018）川13 行终132 号；南昌铁路运输法院：江西洪泰检测有限公司诉南昌市生态环境局一审行政判决书，（2019）赣7101行初343 号；浙江省高级人民法院：杭州天恒投资建设管理有限公司与丽水市住房和城乡建设局再审裁定书，（2015）浙丽行终字第7 号等法律文书。

（三）治理手段创新与处罚法定的冲突

追求创新是当今时代的总特征，行政黑名单在这一时代背景下提出，符合时代精神，但这一制度的运行似乎只是片面地追求行政法治革新，忽视了行政法的基础价值。不少黑名单的设定不仅仅是为了“广而告之”，往往还会附带一些制裁性的处罚行为，例如，不文明游客被列入黑名单后会被限制进入景区旅游，乘客因不遵守乘车秩序被列入黑名单并附加限制乘坐交通工具的处罚等。对行政相对人来说这些措施是带有处罚性质的，会限制行政相对人自由地从事社会活动的权利。而我国《行政处罚法》确立了处罚法定原则，行政处罚的种类和设定权限也只能由法律和行政法规设定。改革大背景下，各地行政机关为追求创新，无视行政相对人的合法权益，将行政黑名单叠加各种类型的处罚，随意限制行政相对人的合法权利，违反了处罚法定原则和法律保留原则。无须法律依据、不受程序约束和司法监督，使行政机关向黑名单制度“逃逸”，［10］85这种不负责任的行政方式不仅不利于社会规制，更是对行政相对人合法权益的不尊重。

三、比例原则下对行政黑名单设定的规制

行政黑名单所涉及的价值与利益的冲突要求其在实施过程中要进行价值衡量，因而对行政黑名单的规制也必然要在利益衡量和价值选择的基础上进行。比例原则作为利益衡量时的基本价值遵循，理应在行政黑名单规制中发挥指引作用。

（一）比例原则下的价值平衡

比例原则是行政机关在进行利益平衡时应当遵循的行政法价值标准。首先，比例原则具有宪法的位阶，能够有效地对行政活动进行约束，我国《宪法》多处体现了比例原则，比如关于征收征用合目的性的原则，《宪法》 修正案第14 条和第51 条的规定等。其次，公共利益以个人人权保护为价值理念，不能以牺牲个人利益为代价来维护公共利益，这也是比例原则的体现。［11］9此外，现代行政法治要应对多元化的利益衡量，而比例原则就要求在利益衡量的基础上做出价值选择，具体要求行政机关在实施行政行为时合目的性、合必要性、合比例性。行政黑名单的出台首先要明确是否是行政目的之所需，也即要有合理正当的关联性；其次要考虑是否必须采用；最后，在行政黑名单附加权利限制的情况下，对行政相对人造成的损害与行政行为达到的目的两者不能明显失衡。比例原则是对行为和目的的衡量，它对于控制国家权力正当合理的行使有重要作用。行政黑名单使用的泛化也导致涉及的利益主体越来越多元化，行政机关在使用黑名单的过程中就不得不考虑更多的因素进行多重利益衡量。将这些利益从本质上进行划分，其实就是行政机关所代表的利益和行政相对方所代表的利益，利益衡量也就是对公共利益和私人利益的平衡。在行政黑名单实施过程中的利益衡量也应当严格遵守比例原则，必须要考虑手段与目的之间的适当衔接、收益与成效之间的比例均衡［12］。

（二）行政优越性与对公权力的限制

行政法赋予行政主体行政优越性，旨在促使行政权的行使能够更高效地维护公共利益。行政主体是国家公权力的代表，私权利没有与之对抗的能力，若公权力被滥用，结果必然是私权受损，因此在保持行政优越性的基础上对公权力进行限制确有必要，这也符合比例原则的内在价值要求。

1.限定行政黑名单的设定权限

行政黑名单应当由法律、行政法规进行设定。《立法法》第8 条和第9 条规定，涉及公民人身自由的强制措施和处罚应当制定法律，行政法规可以根据实际需要对有关事项进行规定。法律不反对行政方式创新，但是实施行政黑名单制度可能会限制行政相对人的基本权利时，需要在比例原则的指引下对行政黑名单的设定权限进行明确规定；又因为行政黑名单兼具行政处罚与行政强制的性质，因此，其设定权限应与行政处罚和行政强制的设定权限相衔接。

2.规范行政黑名单的运行程序

程序性限制是对公权力的基本制约。首先，不同领域的失信行为有不同特征，需要不同的治理方式，确立分类管理机制，合理裁量不同违法行为的制裁措施，使监管更有针对性。其次，完善行政黑名单制度实施的具体程序。政府在追求行政实效性的同时，也应遵循行政的程序性价值。行政机关在使用相对人个人信息之前，应当事前告知行政相对人，听取行政相对人的意见，必要时应当举行听证，充分保障行政相对人为自己辩护的权利。在公开违法行为人的信息时，要考虑制裁成效与对行政相对人造成的不良影响之间的比例，不能明显失衡。最后，要完善权利救济机制。行政机关实施行政黑名单侵害了相对人合法权益的，行政相对人当然有权申请行政复议，提起行政诉讼；对于违法披露个人信息的行为，给行政相对人带来超过必要限度的不良影响时，行政机关应该承当相应的责任，因违法实施行政黑名单给行政相对人造成损害的，受害人也可以请求国家赔偿。