行政允诺的界定及审理进路

吴国新

（西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710000）

一、问题的提出

案例一：张宏军诉丁堰镇人民政府、皋南居委会行政允诺案。为了地方经济发展，更好发挥规划用地的产出效益，2007年3月20日，如皋市丁堰镇皋南村村委会（简称皋南村委会）与如皋市丁堰镇劳动和社会保障事务所（简称丁堰镇劳保所）向丁堰镇皋南村部分村民作出了一份“承诺书”（“土地换社保承诺书”）。承诺的主要内容是，农民可以将享有经营权的集体土地交由皋南居委会统一收回流转给用地企业，并承诺给予农民“土地流转进社保”的相应待遇。后因为相关社保待遇没有完全落实，双方发生争议。①案情详见江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06行终663号行政判决书

案例二：向文生、荆茂英诉溆浦县政府、大江口镇政府行政允诺案。溆浦县S308公路改造协调指挥部与向文生签订《房屋拆迁协议书》后，溆浦县政府、大江口镇政府作出承诺。《承诺书》主要内容是“因省道S308线改扩建，致使上街居民向文生、荆茂英夫妇房屋拆迁。为妥善安置拆迁户，江口镇人民政府郑重承诺，同意向文生、荆茂英夫妇在江口镇新街规划区享有宅基地优先购买权（只限两个门面位置，且不能转让）”。之后，向文生、荆茂英多次请求溆浦县、大江口镇政府兑现承诺，溆浦县、大江口镇政府不予回复。②案情详见最高人民法院（2019）最高法行申612号裁定、湖南省高级人民法院（2017）湘行终1131号判决书

案例三：张越祥诉巴彦淖尔市人民政府行政允诺案。巴盟行政公署办公室于2002年10月作出的巴署办发（2002）82号《巴彦淖尔盟鼓励争取项目和引进国内外资金、技术、人才的奖励办法》（简称《82号奖励办法》），承诺为巴市引进国内外资金用于文教、卫生等公益性项目的，奖励20%。张越祥受此激励，最终为巴彦淖尔市引进了两笔共计450万的教育捐助。巴市政府却以未签订奖励协议等为由拒绝承兑允诺。①案情详见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08行初1号判决

从以上三个案例我们可以看到，行政允诺在实践中的表现形式非常的多样化，但司法实践中对于行政允诺的认定具有非常大的随意性，在以上列举的三个同样是行政允诺的案例，法官对行政允诺的概念界定却各不相同。而在理论上，行政允诺的外延也具有不确定性，行政允诺与行政奖励、行政合同等相似行为的区分也存在着难题，如在上述张越祥诉巴彦淖尔市人民政府行政允诺案中，对于招商引资行为到底是属于行政允诺、行政奖励或是行政合同学界至今没有达成共识，对于行政允诺审理的对象及审理的进路，理论界也莫衷一是。本文拟从行政允诺行为的概念界定及与相似行为的区别入手，②本文对行政行为进行宽泛主义的理解，把各类行政活动都纳入行政行为体系中对行政允诺的实际功能、审理对象及进路提出观点。

二、行政允诺的概念界定

“行政允诺”在词语的使用上本身就存在争议，有的学者又称之为“行政承诺”。无论哪种称呼，其内涵基本是一致的。但是，一方面为了与民法上合同成立过程中“承诺”的概念相区分，另一方面在最高人民法院发布的一系列相关司法文件中都使用行政允诺的表述，③在《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发［2004］2号）、最高人民法院印发《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》的通知（法发［2009］54号）等司法文件中都采用行政允诺的说法为了与实践相衔接，我们认为“行政允诺”的说法更合适。对于行政允诺的内涵和外延，在立法上并没有加以明确，理论上也存在不同观点。笔者主要从行政允诺针对对象“特定”或“不特定”的角度进行观察，归纳有如下三种学说。

“特定说”观点：“行政允诺是行政主体为了实现一定的行政目的，单方决定向特定相对人作出的自我课以义务，表示将来为一定行为或不为一定行为的意思表示。”［1］“特定说”认为行政允诺无论是以何种方式作出也无论针对的对象“特定”或“不特定”，行政允诺只有在推进到特定人的时候才具有法律意义。以案例一、案例三为例，“土地换社保承诺书”、《82号奖励办法》不属于行政允诺行为，而是行政允诺行为的依据。笔者认为，首先，在行政主体采用规范性文件的形式对“不特定”对象进行允诺的时候，将该规范性文件认为是行政允诺行为的依据并不妥当，该规范性文件本身体现的是行政主体向不特定对象作出承诺的意思表示。其次，仅仅关注于行政允诺行为推进至特定人的阶段是人为的对行政允诺过程进行了一种阶段性的分割，在行政允诺问题还存在大量争议的当下，这样阶段性的考察不利于我们对行政允诺的全过程进行研究。此种观点对行政允诺的外延界定过窄。

“不特定说”的观点：“行政允诺是行政机关就特定事项对不特定行政相对人做出的一种单方意思表示，期待行政相对人做出相应行为，并保证给予利益回报。”［2］采取这种观点的学者认为行政允诺只能针对不特定对象做出，一旦特定的人接受允诺，那么双方就形成行政合同法律关系。有的学者进一步认为，行政允诺其实相当于民法中所说的“要约”，此“要约”由行政主体针对不特定对象发出，一旦特定的相对人按照该要约作出相应行为，相当于相对人接受了该“要约”（即作出了“承诺”），这个过程与民法上合同订立的过程相同。笔者认为，该学说在一定程度上混淆了行政允诺与行政合同的界限，或者说认为行政允诺实际上就是行政合同的一部分，但是司法实务中都是将二者加以区分，行政合同和行政允诺是两个不同的案由。并且该学说也不能很好地解释行政主体对于“特定人”进行允诺的情况。

“条件说”的观点：“行政允诺是指行政主体为了实现一定的行政管理目的，依其行政职权和相应的法律法规、政策所作出的待条件成就时履行相关义务的信守性承诺。”［3］“条件说”认为，行政允诺既可以针对“特定人”作出又可以针对“不特定人”作出，行政允诺实质上是行政主体附条件给自己设定义务的行为。待相关条件成就时，行政主体履行相应义务。笔者赞同条件说，笔者认为将行政允诺的对象限定为“特定人”或者“不特定人”都不符合实践的情况。“条件说”体现了行政允诺的基本特性，对行政承诺的概念提供了一个描述性的命题，开放式的概念更能囊括复杂多样的行政允诺行为，也在某种程度上为探究行政允诺留下了广阔的空间。

三、行政允诺与行政奖励、行政合同的区别

有的学者认为，行政允诺行为其实就属于行政奖励，有的学者认为，行政允诺行为属于行政合同（提出“要约说”的学者就是此观点），也有学者认为行政允诺行为属于一种单独的行政行为。［4］笔者认为行政允诺属于一种单独的行政行为。首先，从理论层面来看，行政允诺与行政奖励、行政合同确实存在着某些共同之处，甚至在某些情形下会出现模糊，难以进行区分的情况，但是这样的模糊与难以区分是由于社会生活的复杂性和行政允诺行为本身的灵活性所导致，并不意味着行政奖励或行政合同的外延能够完全包括行政允诺的外延，也不意味着行政奖励、行政合同与行政允诺具有相同的内涵。其次，从行政允诺的功能和价值的角度来看，行政允诺在实践的广泛运用，实现了行政主体与行政相对人之间的良性互动，这样的良性互动，有利于行政目的的实现；行政主体在进行社会管理的过程中通过允诺的方式能更加灵活、有效地解决各种问题，化解行政纠纷，在提高行政效率的同时，也更能使行政相对人接受。最后，从实践的角度来看，在司法过程中各级法院都将行政允诺行为作为一种独立的案由与其他行政行为加以区分，行政允诺行为作为一种独立的行政行为在实践中已是一种既定事实，强调行政允诺与其他行政行为的混同并无实践意义。综上，笔者认为，行政允诺有着自身的独立性，属于一种单独的行政行为，但由此衍生出来的问题是有必要在理论上厘清行政允诺与行政奖励、行政合同的区别。

（一）行政允诺与行政奖励的区别

实践中对于行政允诺与行政奖励的认定有着较大的随意性，争议主要发生在案例三所示的招商引资类案件中，对于相类似的案件不同的法官看法不一。笔者认为，行政奖励具有法定性，行政主体应当严格按照法律的规定和法定的程序给予相对人物质或者精神奖励；而行政允诺具有职权性，行政主体在自身职权的范围内对相对人进行允诺，允诺的范围较之于行政奖励更广，内容也更加丰富，行政主体除了可以作出奖励性允诺外还可以作出时效性允诺、帮助服务性允诺等。行政允诺也更加灵活，行政主体可以根据实际行政管理的需要进行允诺，行政允诺做出的时候往往无需按照严格的程序。通过上述分析，我们能够看到，行政允诺的外延包涵了行政奖励的外延，行政允诺与行政奖励实际上是“一般”与“特殊”的关系。行政主体可以在职权的范围内进行允诺，那么更可以依据法律法规的规定进行允诺；行政允诺表现方式多种多样也包括了对相对人进行奖励。行政允诺是大的范畴，行政奖励是小的范畴。在具体进行认定的时候，应当遵循特殊优于一般的规则，行政主体的行为在既可以认定为行政奖励又可以认定为行政允诺的情况下应当优先认定为行政奖励。在上述案例一、三中，“土地换社保承诺书”、《82号奖励办法》属于规范性文件，行政主体依据该该规范性文件给与相对人奖励，两案只能认定为属于行政允诺。

（二）行政允诺与行政合同的区别

上文也谈到，“不特定说”“要约说”一般主张行政允诺就属于行政合同的一部分，笔者认为二者不能混为一谈，我们可以从以下三点将二者进行区分，第一，行政合同的成立需要双方意思表示一致而行政允诺的成立只需要行政主体一方作出意思表示即可。第二，行政合同订立的过程中双方可以互设义务，行政主体还具有“优益权”，而行政允诺是行政主体自我设定义务的行为，在相关条件成就时行政主体履行义务，行政主体并不能强制的为行政相对人设定义务，行政主体也不具有优益权。［5］第三，行政允诺从外观来看与合同中的“要约”有相似之处，但是二者的目的却截然不同，行政主体发出要约的目的是为了与行政相对人订立合同；而行政主体作出允诺的目的是为了自我设定义务而使相对人获得某种权利，行政允诺作出之后就有了自身独立的法律意义，对行政主体产生了潜在的拘束力，行政主体并不能随意的撤销允诺，把行政允诺看做是行政合同的一部分显然否认了行政允诺独立的法律意义。

四、行政允诺的行为模式及审理对象

（一）行政允诺的行为模式

从抽象行为模式来看，“行政允诺”可以分为两个行为，即“允诺行为”和“履诺行为”。［6］允诺行为指的是，行政主体为履行行政职能，向行政相对人发出承诺，为自己设定公法义务的行为。履诺行为指的是，在相应条件成就时，行政主体履行相应公法义务的行为。这里需要说明的是“在相关条件成就时”中的“相关条件”，一般指的是相对人接受行政主体的允诺并实施相应行为，但是在某些个别情况下期限等也会成为条件。在行政允诺法律关系中，行政主体履行承诺的前提是相对人要进行“应诺”。“应诺”可以是作为的形式即积极的作为，相对人根据承诺的内容做出相应行为。例如，在案例三中张越祥采取积极的行动为巴彦淖尔市招商引资达到行政允诺所要求的条件。“应诺”也可以是不作为的形式即消极的不作为，只要满足告知的要求即可。例如，在案例二中，向文生、荆茂英夫妇只要同意一定的拆迁条件，就可以得到“优先购买权”，不作为也可以是“应诺”的一种方式。

（二）行政允诺的审理对象

在行政允诺案件中的审查对象应该是什么，在认识上也存在争议。争议主要发生在行政主体对“不特定对象”作出允诺的时候。行政主体往往通过规范性文件的形式对不特定对象作出允诺（如案例一中的“土地换社保承诺书”、案例三中的《82号奖励办法》），有的观点认为该规范性文件具有抽象性行政行为的特征，不具有直接的可诉讼性，行政允诺本身也并不会引起诉讼，行政允诺案件审理的重点应当是行政主体的履诺行为，行政主体的履诺行为才是产生行政争议的关键，相对人起诉也往往是请求行政主体履行承诺。反对的观点则认为应当将行政主体的允诺行为也纳入司法审查的范围，因为行政主体的允诺行为是行政主体履行承诺的前提，对于后者的审查是在对前者审查的基础之上进行的。

笔者赞同后一种观点，即在行政允诺案件中，行政主体的“允诺行为”和“履诺行为”都应当是审理的对象。首先，在行政允诺案件中，原告往往是要求被告履行承诺，但是这并不意味着可以将行政允诺本身排除出审查的范围，对行政允诺本身的审查是对履诺行为审查的逻辑前提，也是判断行政主体是否应当履行承诺的依据。［7］其次，行政主体可以为了行政管理的需要，在行政法律规范没有明确规定的情况下就特定事项作出允诺，但行政允诺的事项必须符合允诺者的职权范围，不能作出无原则、无界限甚至损害他人利益或公共利益的允诺，行政合法性原则要求行政权力不可脱离法律约束，将行政允诺本身纳入审查的范围有利于遏制行政主体“乱允诺”“违法允诺”的风气。需要说明的是，笔者虽然认同不论是在行政允诺针对特定对象作出还是针对不特定对象作出的，行政允诺本身都应当属于法院审理的对象，但是这样的观点并不意味着笔者赞同在现行对规范性文件附带审查的体制下，无利害关系的行政相对人可以直接就该规范性文件提起诉讼。①《行政诉讼法》第五十三条：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”当行政允诺的形式是规范性文件的时候，要将该允诺纳入审查范围，法院可以灵活对原告予以释明，告知相对人具有对该规范性文件提起附带审查的权利，亦可将该规范性文件作为关键的证据而纳入审查的范围。

五、行政允诺的审理进路

首先，确定行政行为是否属于行政允诺。识别行政行为是否属于行政允诺是案件审理的前提且影响着之后的审理进路。目前，对于行政允诺行为并没有专门的立法对该行为加以规制，实践中也容易与行政奖励、行政合同等相似行政行为发生竞合，我们应当在厘清行政允诺概念内涵外延的基础上，立足于行政允诺本身的特性，判断双方是否存在行政允诺法律关系。其次，如果存在行政允诺法律关系，则需进一步审查行政允诺本身是否“合法”。这里的“合法性审查”应当做广义的理解，包括审查行政允诺本身是否违反上级规范性文件的规定、是否违反政策精神、是否基于公共目的等。最后，在行政允诺本身“合法”的情况下，应该进一步考量行政相对人是否完成对应行为，决定行政主体是否需要实际承担承诺的义务等；［8］在行政允诺本身不合法的情况下，应当考虑如何平衡公共利益与当事人信赖利益。一般来说，对有利于相对人允诺的履行，如果行政机关可以履行也有能力履行，判令行政机关履行承诺并无不妥。但是当违法的允诺履行下去将会造成公共利益的重大损害时我们必须对二者进行利益衡量。［9］例如，若为了满足少部分人的利益而需要动用大笔财政资金，甚至明显超出了行政主体的财政负担能力导致了行政主体履行不能，此时的履行行为已构成对公共利益的变相损害，因此，行政机关对损害公共利益且明显超出自己财政负担能力的承诺应自行纠正或不再履行的，同时，行政机关应对相对人因承诺行为而取得的信赖利益进行必要的弥补。概而言之，当信赖利益大于法律保护的利益时应当维持行政允诺，反之应当撤销该允诺，并采取必要的补救措施。

六、结语

作为一种灵活的柔性化的行政管理行为，行政允诺在实践中得到了广泛的运用。行政主体为了社会公共利益的需要主动为自己设定义务，是行政主体积极行政的表现。但如何实现行政允诺行为的规范化，如何在行政主体违法允诺的时候让当事人得到应有的救济，司法对行政允诺进行审查的时候又应该遵循什么样的路径，审查的边界在哪里，这些问题都还有待理论和实践进一步进行探索，我们也期待相关立法的尽快出台，使得行政允诺在法治的轨道上发挥越来越积极的作用。