浅析法益保护前置

现代科学技术的发展突飞猛进，我们享受科技带来的日益美好的生活的同时也承受着由科技发展所代来的越来越多的风险，如网络犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、食品安全犯罪等。“自从20世纪中期以来，工业社会的社会机制已经面临着历史上前所未有的一种可能性，即一项决策可能会毁灭我们人类赖以生存的这颗行星上的所有生命。仅仅这一点就足以说明，当今时代已经与我们人类历史上所经历的各个时代都有着根本的区别。” 在这样的社会环境下，传统的以实害犯为基础的法益保护理论已经不足以对我们的法益进行全面周密的保护，因此法益保护前置理论开始出现，以应对社会飞速发展所带来的各种风险。所谓法益保护前置，即刑法的提前介入，刑罚的早期化，将那些还未出现实际的法益侵害结果的行为或还未达到具有现实的、紧迫的法益侵害危险的行为规定为犯罪，予以刑罚处罚，如抽象危险犯、持有型犯罪、预备犯等。

一、我国关于法益保护前置理论的学说

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，这一基本原则是以实害犯为基础的，而法益保护前置理论打破了这一基础，所以该理论是对传统刑法理论的挑战，虽然这一理论正在逐渐成为我国学者讨论研究的热点问题，但目前还尚未形成系统的学说。但对于与该理论相近的“风险刑法”大体存在以下两种观点，一部分学者认为：在当今时代背景下，人们对于各种风险的不安感愈发强烈，为了应对日益增多的风险，保障社会的安全与秩序，刑法应该由滞后性转变为预防性，即以处罚抽象危险犯等方式来对法益进行前置保护。“在面对风险社会下法益保护的需求时，传统刑法的反应速度、反应方式以及对公众的保护程度都显得苍白无力。社会需求作为法律最重要的形塑性力量之一，必然会催生法律的变迁。” 另一部分学者则认为：风险刑法的理念与传统刑法的本质存在一些冲突，如与罪刑法定原则的冲突，与刑法谦抑性的冲突等。因为“风险”一词是一个模糊的概念，很难界定，所以有学者认为风险刑法具有很强的模糊性和不确定性，违反了罪刑法定原则。刑法作为最严厉的惩罚措施，应当是最后一道防线，但风险刑法的出现一定会使刑法扩大处罚范围和力度，使刑法的触角向前延伸，如果不能很好地把握和界定“风险”的界限，势必会违反刑法的谦抑性，甚至达到侵犯人权的程度，即“用刑法来控制风险的做法会导致更多的风险，刑法保护早期化不利于公民人权的保障。” 更有激进者认为“风险刑法是反法治的” 。

笔者认为，现代社会存在的风险虽然具有很高的不确定性，但同时又具有强烈的破坏性，一旦引发侵害结果，必然会造成巨大的损害。刑法的目的和意义是保护法益，而传统的法益保护理论具有很强的滞后性，在法益受到侵害产生侵害结果之后才对其进行保护，这已然无法消除人们对风险社会的不安感。因此，本文肯定风险刑法存在的价值，但其应当依附于刑法整体的理论体系，不得违背刑法的基本原则。“如果刑法面对‘风险社会无动于衷、毫无作为，那么这样的刑罚肯定是不可取的。但是，如果刑法为化解‘风险社会的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同樣也不可取。” 综上，本文也当然肯定法益保护前置理论的存在价值，但对前置保护的法益的范围和限度应当有严格的控制，在不违背刑法理论基本原则的前提下，在不侵犯人权的前提下，为法益提供最周密的保护。

二、国外风险社会视域下的法益保护前置理论

1986年德国社会学家乌尔里希·贝克在其出版的《风险社会》这一著作中率先提出了“风险社会”一词。虽然在其发表之初这一概念并没有引起很高的关注和讨论，但是随着社会的发展，“风险社会”开始逐渐成为学界探讨的热点问题。“随后，贝克通过《风险时代的生态政治》（1988）、《世界风险社会》（1999）、《风险社会理论的修正》（2000）、《自由与资本主义》（2001）、《‘9·11事件后的全球风险社会》（2001）等一系列著作系统地建立了风险社会理论。”

在风险社会背景下，关于法益保护前置理论在日本刑法学界出现了三种立场。持肯定立场的学者认为，在风险社会的背景下人们需要适应新的伦理道德、新的行为准则、新的规范意识，而规范意识的形成是刑法的机能之一，法益保护前置理论对形成新的规范意识具有积极意义，所以应当支持法益保护前置理论的推行。持否定立场的学者则认为，只有个人的法益，如生命、财产等那些传统法益才是刑法保护的对象，而法益保护前置理论所保护的法益范围过大，其将除个人法益之外的社会法益等超个人法益也纳入到刑法保护的范畴，势必会出现刑法的过度介入，导致一系列更大的问题，所以法益保护前置理论没有存在的价值与必要。持中立观点的学者认为，将某些法益进行适当的前置保护是在当今的风险社会背景下的不得已而为之，有其存在的必要性与合理性，但是应当加以严格的限定来规避其带来的弊端。

笔者认为，持否定立场的人显然只是从应然的角度看问题，没有充分考虑到当代社会与过去之间存在的巨大差异，依然用传统刑法理论应对新形势下的风险已经捉襟见肘，若继续固守原有的法益保护理论、实害犯理论，必将有越来越多的重大法益会因得不到及时的周延的保护而遭到无法挽回的损害。所以传统的刑法理论体系应当随着时代的变迁和社会的发展进行进一步的完善和改进，法益保护前置理论势在必行。

三、本文对法益保护前置的界定

笔者认为，法益保护前置并不是要完全推翻原有的法益保护理论，也不是要将所有的法益都前置保护。在刑法学发展的历史长河中，虽然各种学说理论经历了无数次的探讨博弈已经形成了较为完备的理论体系，但是都是在出现问题之后才解决问题，所以刑法具有不可避免的滞后性，虽滞后但是也足以匹配过去社会发展的脚步。现代社会的发展日新月异，人们的思想每天都在新生事物的刺激下发生着巨大的转变，生态系统和社会环境也迎来了前所未有的挑战，传统刑法理论的滞后性明显对一些新生犯罪行为无能为力，如破坏生态环境的犯罪，恐怖主义犯罪、反人类的犯罪等，这些行为产生的侵害结果是具有强烈破坏性而且是不可逆转的，等到结果出现刑法才对行为人进行制裁已经为时过晚，所以对重大的法益应当进行前置保护。但对于一些传统的法益，传统刑法足以对其进行保护的就不能将其随意的划入前置保护的范畴，比如对于人身权，不能因为一句“我要杀了你”、“我要打死你”，或者推搡一下就对认为存在侵害人身权的风险而对其进行刑罚处罚，那样就会引发违反刑法基本原则、侵犯人权等刑法风险。

综上所述，笔者认为，可以被前置保护的法益必须是那些传统刑法不足以对其进行周全的保护，并且主体范围广、一旦受到侵害将造成无法估量且不可挽回的结果的重大法益，如国家法益、社会法益等。

参考文献：

[1][德]乌尔里希·贝克：“从工业社会到风险社会（上篇）”，王武龙编译，载《马克思主义与现实》2003年第3期.

[2]郝艳兵，解永照. 风险社会下刑法的提前保护[J]. 江西警察学院学报，2011，（06）：69-74.

[3]张明楷. “风险社会”若干刑法理论问题反思[J]. 法商研究，2011，（05）：83-94.

[4]刘艳红：“风险刑法理论不能动摇刑法谦抑主义”，《法商研究》，2011年第4期，第26页.

[5]陈兴良. “风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察[J]. 法商研究，2011，（04）：11-15.

[6]林培晓. 风险刑法基本理论研究[D].西南政法大学，2014.

作者简介：

周莹莹（1991.10-），女，汉族，辽宁营口人，助教，硕士，主要从事刑法学教育研究。

（武警警官学院  四川 成都  610213）