“一带一路”多元争端解决机制的构建

摘  要：在“一带一路”不断推进中，我国企业在一带一路沿线国也遭到与东道国的投资者争端，而现有的ISDS存在连续性缺乏、透明度不足以及侵害东道国主权等问题，无法满足“一带一路”沿线国对投资者争端解决的要求。我国作为一个崛起的大国，有必要倡导构建“一带一路”投资者-国家争端解决机制。

关键词：“一带一路”;国际投资仲裁;争端解决中心

2013年10月，国家主席习近平在访问东盟和哈萨克斯坦時，明确提出了“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”，即“一带一路”倡议。在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，明确了“一带一路”建设在全方位开放新格局中的重要战略。

如今，“一带一路”沿线覆盖国家已经增加到73个。“一带一路”沿线国家的经济往来频繁，但是由于各国政治、经济、文化方面的发展差别，在跨国、跨区投资活动中时常发生投资争议，包括私人投资者间的争端、国家间的争端和外国投资者与东道国间的争端，而最后一种争端最为复杂，本文将立足于“一带一路”沿线国家的现实情况，对“一带一路”沿线的投资者-东道国争端进行分析，并尝试提出有效适用于该项争端的争端解决机制的构建。

1投资者—东道国争端解决机制概述

外国投资者决定进入另一个国家开展投资活动，就不可避免会与东道国产生联系：从投资者进入东道国前的投资准入、外汇事宜，投资进入东道国后还会涉及待遇、税收、政府的监管和征收等问题，因此时常发生外国投资者与东道国争议，但基于双方的法律地位不同并涉及权利义务内容的特殊性，决定了解决这种争端的方法不能使用普通的商事争端解决方法或政府间争议解决方法，传统上，投资者—东道国争端解决机制为政治、仲裁和司法方式。“一带一路”下，政治和司法方式有着各自的缺点，即结果可预见性差、灵活性缺乏，而ISDS其灵活性便利、程序保障较强、非政治化的有点，对“一带一路”的推进有明显的促进作用。

投资者—国家投资争端解决机制是一种程序性的机制，是国际投资协定（IIAs）或其他涉及投资条款的跳跃中规定的一种条款，基于此条款，当东道国政府实施的政策对外国投资者基于投资协议所期待的待遇标准造成不利影响时，外国投资者有权将属于事先在公约、条约中规定类型的争议，向一个国际第三方仲裁庭提出仲裁。ISDS广泛适用的原因在于其具有迅速、成本较低、灵活的优点。目前，受理ISDS案件机构主要包括ICSID中心、联合国国际贸易法委员会、伦敦仲裁院、斯德哥尔摩商会和国际商会。其中ICSID是最具有代表性的ISDS案件受理机构。但随着ISDS案件数量的增加，对ISDS的有效性和可持续性发展产生严重缺陷：ISDS案件中仲裁庭对投资者的偏袒;由于缺乏单一、统一的机制，不同法庭对类似措辞的条约规定作出不用的解释导致涉及相似事实或条约的案件结果相互矛盾;程序都是以保密方式进行，当法庭处理公共政策问题时会引发关注以及仲裁员的独立性、投资者的滥诉等问题。

2构建“一带一路”下投资争端解决机制的基础

2.1构建一带一路下投资争端解决机制的现实基础

争端解决机制自2013年“一带一路”提出来，我国企业与一带一路沿线国的投资呈现快速发展的趋势，具商务部统计，截止2016年末，我国对“一带一路沿线国家的直接投资存量为1294.1亿美元，投资主要投向新加坡、马来西亚、印度尼西亚、俄罗斯等国家，如此密集的投资无疑会产生诸多的投资争端，这对构建“一带一路”争端解决机制提供现实基础。

2.2构建一带一路下投资争端解决机制的法律基础

2.2.1“一带一路”沿线国间存在深厚的跳跃基础

随着经济全球化的发展，国家间为促进和保护国际投资，相互间签订了许多国际投资协定（IIAs），在投资协定中规定了对国际投资的保护内容、标准和发生争端的解决等内容。截止2017年底，全球范围内存在着3322个国际投资协定。以我国为例，我国和73个“一带一路”国家中的62个签订了双边投资条约，条约覆盖率很高。

IIAs对各国给予国际投资的实体权利保护和程序性权利保护的内容和标准做出了规定，无论使用何种争端解决方式，东道国和母国的投资协定都是最优先的考虑解决问题的依据。“一带一路”投资争端的产生实质就是投资者和东道国间就东道国的行为是否符合母国与东道国间的投资协定而产生的争议，需要根据国家间的协定作为实体法的依据来判断。“一带一路”沿线国间存在大量的投资协定，这位其争端解决机制奠定基础。

2.2.2国际投资争端解决规则处于变更最佳时期

随着全球化不断推进，国际投资仲裁体系随着国际投资法的发展而不断产生。但是投资者—国家争端也在不断激增，随着国际投资法多边化进程停滞，各国将目光投向区域协定。投资争端解决是投资协定的重要部分，在现有ISDS机制存在的缺陷，新的区域投资协定定会对已在ISDS体系下出现的问题进行仔细的审视。“一带一路”倡议下提倡建立新的完善的符合需求的争端解决机制，是正当之意。

3中国的应对

在构建“一带一路”投资者-东道国争端解决机制是，要坚持各国共商共建共享，遵循平等、追求互利，不仅造福中国人民，更造福沿线各国人民。

3.1成立“一带一路”沿线外国投资者与东道国投资争端解决中心

中心作为一个国际组织，其建立不同于国内组织的注册成立，需要有条约作为基础。首先签订一个投资争端公约，公约规定争端解决中心的成立、争端解决中心的管辖权、争端解决的方式和程序、仲裁员的选择、争端解决程序的费用等内容。实际的操作可以借鉴ICSID依托世界银行成立的经验，由亚投行成立专门争端解决中心工作组，并提出建立中心的提议，号召沿线国积极参与到公约相关规则的措施和谈判，由工作组主持工作，在亚投行的平台上进行监理“一带一路”沿线外国投资者与东道国投资争端解决中心谈判、公约起草和征求意见。

公约生效后，由亚投行组织依公约设立争端解决中心，中心设代表大会、秘书吃、争端预防部、ADR部、ISDS部和上诉机构。

3.2管辖权

公约中的中心管辖权条款决定了可以提交中心解决的争端的范围，国家间与投资有关的争端可以争端通过外交方式或WTO的DSB解决;而完全私人見的争端可以通过法院诉讼或商事仲裁的方式解决——各国的司法系统即可满足私人间争议的为了积极保障和促进“一带一路”建设的需要，我国最高人民法院成立了国际商事法庭专门解决涉外商事案例，“一带一路”沿线国的商事争端可以提交该机构。因此中心只管辖“一带一路”有关的投资者与国家间投资争端。

中心可以管辖缔约国和其他缔约国国民间的因直接投资引起的法律争端。争端可以是基于国际投资协定的争端，也可以是基于投资者和东道国的特许协议而产生的争端，但为尊重东道国的司法主权，完全基于东道国的国内法产生的争端，中心不予以登记和安排争端解决。

3.3有权将争端提交中心解决的主体

包括缔约国、具有缔约国公民身份的自然人和法人，包括被缔约国控制的非缔约国法人，但是鉴于现在存在一些企业通过设立“垫脚石”公司从而享受本不应该享受的优惠，所有有权提交争端解决的主体不包括非缔约国控制的缔约国法人。

3.4用尽当地救济

东道国可以要求外国投资者用尽东道国司法救济后才能将争端提交中心解决。各国普遍提高对政策空间和规制权的重视程度，使得卡尔沃主义逐步复活。要求对规制权的尊重，式主权国家的正当需求，“一带一路”争端解决中心的设立也要遵守卡尔沃i原则，国内投资者没有将争端提交仲裁的权利，必须通过国内救济维护自己的利益，因此外国投资者也不得享有跳过国内救济的程序而直接进入争端的国际争端解决程序的特权，必须先耗尽东道国国内救济，才可以将争议提交中心解决。

3.5使用多元化的争端解决方式

3.5.1磋商

投资者将东道国与投资者间的争端提交仲裁的行为通常会被东道国视为不友好，可能会将矛盾激化，因此应该把磋商机制作为争端的前置程度，中心登记的争议必须要经过磋商，同时要规定磋商期。磋商由中心秘书处组织进行，应先由投资者和东道国进行磋商，磋商不成由投资者母国介入共同协商，在这种情况下母国和东道国有可能通过利益交换的方式解决争端，从而使争端无需介入冲裁程序。

3.5.2ISDS

ISDS作为终端解决的最后手段，现有的ISDS遭到正当性怀疑的很重要的原因是裁决不连续性和对东道国主权的侵蚀，因此中心的ISDS机制必须要克服。

4结语

在“一带一路”沿线国投资，我国投资者遇到了不少投资者国家投资争端，现有ISDS机制存在者各种各样的缺陷，不能满足“一带一路”沿线各国的实际需求。为了切实保护我国投资者的利益，同时也积极参与以应对国际经济规则的重构，我国有必要倡议在“一带一路”下建立一个符合“一带一路”沿线国实际需求的ISDS机制。

参考文献

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作者简介

雷思源（1993.10—），男，四川乐山人，成都市双流区四川大学法本法硕专业，硕士