FIDIC 合同条件下的合同终止条件分析及策略研究

曹 建（上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司，上海 200041）

随着“一带一路”倡议的不断深入推进，我国企业尤其是建设行业企业走出国门，承接国际项目的机会越来越多。国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils,FIDIC）合同体系作为世界通用的合同体系在国际工程建设行业得到广泛应用。走出国门的中国企业，无论是投资方、设计方、顾问单位、承包商都应该对 FIDIC 合同体系有充分的了解，并应该对企业所承担的业务范围适用什么样的 FIDIC 合同文件有充分的理解。良好的合同管理，将会为企业带来更好的收益，也是对企业自身一种良好的保护。

1 研究背景

1.1 工程概况

本文所述项目位于越南胡志明市第一郡核心商业区，为商、住一体综合项目。该项目建筑高度 220 m，总建筑面积 124 798 m2，地下 4 F，地上 49 F（含 9 F 商业裙房）。

本工程地下室采用半逆作法（Semi Top-Down）施工。

1.2 合同概况

雇主（Employer）方为越南某地产开发公司，建设开发资金为纯商业资金。

承包商（Contractor）为中国某地方大型国有建筑施工企业。

工程师（Engineer）为中国某大型地方国有设计咨询企业。

雇主与承包商签订的合同是以“施工合同条件—用于由雇主设计的建筑和工程（1 9 9 9 年第 1 版）（Conditions of Contract for Construction -for Building and Engineerning Works Designed by the Empolyer，First Edition 1999，后文简称“FIDIC红皮书 1999”）”为基础，结合越南多年使用 FIDIC 合同条件的市场习惯，以及项目实际情况调整后而编写的。

本项目开工日期为 2018 年 5 月 28 日，合同工期为 36 个日历月，合同中约定了 2 个重要交付节点（Sectional Handover）。

(1) 裙房及 2 F 地下室交付使用：开工日期后的 24 个日历月。在没有批准“竣工时间的延长”情况下，相当于2020 年 5 月 25 日完成移交。

(2) 整体交付：开工日期后的 36 个日历月。在没有批准“竣工时间的延长”情况下，相当于 2021 年 5 月 28 日完成移交。

2 合同执行过程中的主要事件

2.1 工程开工

根据“中标通知书”约定，本工程合同开工日期（Contract Commencement Date）为 2018 年 5 月 28 日，实际开工日期（Physical Commencement Date）暂定为“合同开工日期”2 月后，且该 2 个月主要完成以下事项。

(1) 承包商相应证照办理。

(2) 工程师发放相应图纸。

(3) 雇主申领办理施工许可证，及雇主需要办理的其他证照。

2.2 工程误期

工程开工后，由于多方面的原因，截至 2019 年 6 月 8 日，工程仅完成地下室 2 层结构及第 3 层土方开挖。对比分析承包商提交，工程师、监理工程师（根据越南建设相关法规履行职责）、雇主共同批准的基准进度计划（Baseline Program），工程进度延迟 182 个日历天。

2.3 工程暂停

从 2019 年 6 月 9 日始，施工现场主要施工活动暂停，仅保留确保维持基坑稳定的降水监测、现场安全检查和围护等日常工作，工程无实际进展。

2.4 合同终止

工程现场主要工作暂停后，雇主、工程师、承包商之间有多次关于工程是否能够继续实施的往来信函，但工程没有任何实质性进展。2019 年 10 月 11 日，雇主发出《合同终止通知》。

3 合同终止条件

3.1 FIDIC 红皮书 1999 通用条件

依据合同通用条件，雇主有权行使合同终止权利的情形分为以下 4 类。

(1) 承包商违约行为。根据第 15 条“由雇主终止”第 15.2 款“由雇主终止”第（a）～（f）项约定，承包商违约行为包括：承包商未能履行任何义务，承包商未提交履约担保，承包商未能按照第 8 条“开工、延误和暂停”的规定进行工程，未能在约定的时间内遵守工程师、雇主发出的 “拒收”或“修补工作”，未经许可将工程分包，未经许可将合同转让等；承包商人员收受贿赂，贿赂与工程相关的其他利益相关人。

(2) 承包商无力承担工程。根据第 15 条“由雇主终止”第 15.2 款 （e）项，如承包商企业破产、无力偿债、停业清理等，合同可由雇主终止。

(3) 雇主在认为方便的时候终止。根据第 15 条 “由雇主终止”第 15.5 款，“雇主终止的权利”包括：雇主应有权在对他方便的任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同。此项终止应在承包商收到该通知或雇主退回履约担保两者中较晚的日期后 28 d 生效。雇主不应为了自己实施或者安排另外的承包商实施工程，而根据本款终止合同。

(4) 因不可抗力终止。根据第 19 条 “不可抗力”第 19.6款 “自主选择终止、付款和解除”，如果因已根据第 19.2 款 “不可抗力的通知”的规定发出通知，使基本上可以全部进展中的工程实施收到阻碍已连续 84 d，或由于同一通知的不可抗力断续阻碍几个期间累计超过 140 d，任一方可向他方发出终止合同的通知。

3.2 合同专用条件

本项目签订的合同的专用条件（Particular Conditions）对业主有权行使合同终止权利的类型所涉及的条件作出的修改和调整如下。

(1) 承包商违约行为。专用条件对该类行为涉及的第 15 条 “由雇主终止”第 15.2 款 “由雇主终止”所列举的违约行为没有进行修改。

(2) 承包商无力承担工程。专用条件未对第 15 条 “由雇主终止”第 15.2 款 （e）项作出修改。

(3) 雇主在认为方便的时候终止。专用条件对第 15 条第 15.5 款“雇主终止的权利”作了如下修改。① 将“此项终止通知应在承包商收到该通知后或雇主退回履约担保两者中较晚的日期后 28 d 生效”改为“合同终止生效日期为承包商收到本通知第 28 d 后生效”。② 删除“雇主不应为了自己实施或者安排另外的承包商实施工程，而根据本款终止合同”。

(4) 因不可抗力终止。专用条件对该类行为涉及的第 19 条“自主选择终止、付款和解除”没有进行修改。

4 合同终止策略研究

2018 年 8 月，因项目进展缓慢，综合考虑基坑稳定性、安全性，以及项目总体推进进度，雇主表达了终止合同的意愿。根据对“FIIDC 红皮书 1999”的通用条件、签订合同的专用条件的研究，结合项目开工以来的各方履约情况，对比不同策略的风险，该商业项目，对雇主终止合同的策略分析如表 1 所示。

表1 雇主终止合同的策略分析

综合表 1 策略及风险分析研究，由雇主终止合同的风险等级，由低至高的排序依次如下所示。

(1) 双方协议终止合同。

(2) 雇主在认为方便的时候终止。

(3) 因承包商违约行为终止。

(4) 因不可抗力终止。

根据不同的终止策略，雇主可能面临的赔付损失，由低至高排序依次如下所示。

(1) 因承包商违约终止（根据第 3.5 款由工程师确定价值及款项）。

(2) 因不可抗力终止（根据第 16.3 款、第 19.6 款确定价值及款项）。

(3) 雇主认为方便的时候终止（根据第 16.3 款、第 19.6 款确定价值及款项）。

(4) 双方协议终止合同（无参照条件，可参照第 3.5 款、16.3 款、19.6 款执行）。

经过对风险、损失的综合评定，最终，雇主依据《专用条件》第 15.5 款 “由雇主终止”，向承包商发出《合同终止通知》。

5 案例启示

FIDIC 合同的重要特点就是：公平、公正、公开和机会均等。通过本案例的分析，我们不难发现，尽管“FIDIC 红皮书 1999”中存在诸多支持雇主终止合同的权利的条件，但雇主单方面终止合同的意向是受到诸多条件约束的。这也充分体现了 FIDIC 合同的严谨性、系统性。根据 FIDIC 合同解释，第 15.5 款 “由雇主终止”条件的设置是因为在签订合同前，雇主应确保据其所知不存在可能妨碍他遵守合同义务的事项。但雇主可能希望有权根据第 15.5 款 “由雇主终止”终止本合同。例如，如果雇主遇到意外财务或其他困难的情况下，雇主可能不希望依靠其他任何终止程序（如第 15.2 款，第 15.2 款、第 19.2 款、第 19.6 款）而设置“雇主不应为了要自己实施或者安排另外的承包商实施工程，而根据本款终止合同”。这就是为了确保承包商的利益，不会因为雇主的意向更改，即在雇主认为对雇主有利，或者方便的时候行使合同终止的权利。但是，因为在专用条件第 15.5 款 “由雇主终止”中，对条件进行的修改，使得对雇主的约束条件减少，而获得了在任何认为方便的时候终止合同的权利。

6 结 语

FIDIC 标准合同能为雇主和承包商就合同谈判节省很多时间，但完善具体合同需要针对不同的项目进行深入的研究，对 FIDIC 合同体系、FIDIC 合同的特点以及 FIDIC 合同所依据的法律体系都应该有深入、详细的理解，在公平、公正、公开和机会均等的前提下，展开谈判。尤其是专用条件，应该进行详细、充分的论证。随着国家“一带一路”倡议的不断深入推进，广大建设行业的企业走出国门，承接国际工程的机会越来越多，而 FIDIC 合同是目前世界范围内最受推崇的合同体系。本文通过对胡志明某商业项目合同终止的分析，希望对走出国门的企业在使用 FIDIC 合同的过程中有所启发。