竞业限制与离职自由

李强壮

摘 要：本案系涉及到竞业限制与离职自由的一个案例。关于在职竞业限制中是否需要支付经济补偿、是否可以约定违约金、没有约定给付经济补偿或者实际上没有支付经济补偿的情况对离职竞业限制协议的效力有何影响在学术界和实务界都没有一致的观点和处理。对这些问题的思考，主要从劳动法律的立法目的、原则和平衡劳资双方利益的角度出发，协议中即使没有支付经济补偿，也不会当然导致协议不发生效力，与此同时，离职后应强制性获得补偿金。最后，针对实践中违约金不合理的现象，应当设定一定的参照对象。

关键词：竞业限制;经济补偿金;离职自由

一、案情介绍

李游入职恒盛公司并签了劳动合同，任副总经理一职，合同自2008年4月1日起至2010年4月1日止。合同约定双方应当签订《保密协议》，并严格遵守;李游在双方终止劳动合同后2年内负有竞業限制义务，恒盛公司在该期限内按月给予李游一定的经济补偿，但双方并未在劳动合同中就补偿的数额进行约定。

根据《正式劳动合同》的约定，双方当事人于2008年4月23日又签订了《保密协议》。《保密协议》第8条约定，李游在任职期内负有竞业限制义务。还约定，如违反该协议条款，应向公司支付其年收入3倍的违约金。合同期满后，李游仍继续在恒盛公司工作至2010年10月。

李游于2010年8月和第三人共同设立国大网络科技公司，且两个公司在经营内容方面存在类似性，造成恒盛公司丧失了原始的消费者，这对恒盛公司来说是较大的打击。2011年5月，恒盛公司发现李游与他人投资设立国大公司的事实，遂要求李游停止上述违约行为并按照合同约定按照其年收入15万元的3倍也即45万向其支付违约金。双方未达成一致意见，恒盛公司向所在地仲裁委申请仲裁，仲裁请求同上。另查明，双方劳动合同终止关系解除后，恒盛公司并未向李游实际支付经济补偿金。

争议焦点：

1. 李游是否违反在职竞业限制条款？如果是，应否向恒盛公司承担违约责任？45万的违约金是否合理？

2. 在双方没有就经济补偿约定的前提下，双方约定的协议对李游是否发生效力？

3. 竞业限制条款是否以用人单位（恒盛公司）支付竞业限制补偿为生效要件？

二、理论分析

（一）在职竞业限制

就竞业限制而言，《劳动合同法》允许在职竞业限制的存在，高管和其他负有保密义务的人之所以要遵循在职竞业限制，是因为根据诚信的要求和对用人单位的忠诚。如果把在职竞业限制排除在外，那么企业在日常经营过程中将会面临较多的对其不利风险，企业职员侵害公司利益的事情也将时有发生，这严重威胁到公司的利益，对公司来说是不合理的。由于我国经济社会的发展，长期固定在一个单位岗位工作的情形逐渐减少，人们通常会在不同的单位或者岗位工作。而且企业之间的竞争越来越体现为知识产权类的商业秘密的竞争，如果不采取有效措施进行规范，将会给企业带来一定的损失，从这个意义上来说可以对在职竞业限制约定违约金。违约金跟其他责任承担方式相比，会更加的方便，发生争议时容易适用，因为违约金是事先就明确了金额大小，在适用时也无需当事人举证。综上，在在职竞业限制中可以约定违约金条款，约定违约金条款可以保证企业集中精力研发和生产，减少了企业的后顾之忧，为劳动者树立诚信意识也提供了帮助。

（二）离职竞业限制未约定经济补偿金

当前，我国学界有学者认为约定经济补偿金是离职竞业限制的必然要求。1持此种观点的学者原因主要为：一是认为企业与劳动者之间的劳动合同有其特殊性，劳资地位不平等，而离职竞业限制协议就是劳动合同的一部分。如果不对经济补偿金提前做出约定，那么将更加不利于本来不占优势的劳动者一方，因此，离职竞业限制协议需要国家通过公权力调整双方地位不平等造成的不公，强制性规定在离职竞业限制协议中必须有经济补偿金给付的相应条款。二是在劳动者离职后，往往不可以当即就找到新的工作岗位，因此应及时支付经济补偿金，以免劳动者因为没有经济来源而影响其正常生活。三是离职竞业限制仅仅是保护合法的竞争的手段。此外，有学者认为没有约定经济补偿的协议是“有效的”，劳动者离开原来岗位后，又进入经营范围与原单位类似的企业，如果劳动者与企业双方没有提前约定相应的补偿金，就此认为双方约定的协议是没有效力的，那么保障原单位的商业秘密的必要性基本不在了。

（三）竞业限制违约金

我国法律中对于违反该协议应承担多少数额的违约金法律尚未明确，因此导致实践中关于违约金的数额约定五花八门，实务中不排除有些企业要求支付的违约金过高，但该企业的工作环境或者硬件设施比较好，劳动者被该企业其他比较好的条件所吸引，就接受了这样的条款，这实际上只要劳动者违背了劳资双方约定的竞业限制，将要承担数额较大的违约金，而且绝大部分劳动者是没有能力承担的起的，或者说将对劳动者的家庭造成巨大的打击。所以有必要通过法律或者其他方式对违约金数额进行限定，规定一个相对的参照标准。

三、地方规定和司法实践

针对第一个争议焦点，李游是否违反在职竞业限制条款？如果是，应否向恒盛公司承担违约责任？45万的违约金是否合理？

竞业限制在劳动法上可分为在职和离职竞业限制，在双方劳动关系存在的时候劳动者就应当进行竞业限制，不能在这期间从事损害原单位利润的行为，此乃在职竞业限制。除此之外，在劳资双方的劳动关系解除后，劳动者在与企业在一个时段内需要有相应的限制行为，此乃离职后竞业限制。2

案例一、无锡新图云创科技发展有限公司与张辉劳动争议纠纷案3

法院认为，张辉以未取得经济补偿为由要求认定在职竞业限制义务无效，不能得到认可。新图云创公司有权要求违约员工支付核定年收入十倍的违约金，但在此竞业限制协议中，约定的违约金存在不合理之处，数额明显超过正常范围，而新图云创公司未提供证据证明其损失，故原审法院综合考量后行使自由裁量调整确定的违约金金额并无不当。

案例二、广州希创旺思电子科技有限公司与郑浩荣等劳动争议纠纷上诉案4

法院认为，如前所述，用人单位须以支付经济补偿为前提条件，故，上诉人广州希创旺思电子科技有限公司称在职竞业限制要想产生效力，必须要完成经济补偿的支付。

由此可以看出，针对第一个争议焦点，有的法院认为劳动者承担违约责任不是必须要求补偿金的;有的法院认为劳动者承担违约责任必须以企业给付补偿金为前提条件。

针对第二个争议焦点，先通过以下两个案例予以说明：

案例一、彩晶光电科技（昆山）有限公司与陈某某劳动合同纠纷上诉案5

法院认为彩晶公司要求陈某某履行的竞业限制条款，严格限制了陈某某的劳动自由权和生存权，并对陈某某克以承担高额违约金的法律责任，但并未约定彩晶公司应支付陈某某的补偿金金额，故该竞业限制条款存在不合理处。因此，彩晶公司的违约金主张也无法得到支持。

案例二、刘婷、兰州爱美相伴医疗美容服务有限公与劳动争议案6

法院认为，只要劳动者进行了竞业限制义务则无论是否约定劳动者均可以向用工主体主张此项权利，劳动者的权利实际已经获得保护，故本案涉及的竞业限制条款应当认定为有效。

上述法院判决中可得知，各地法院对此种情况下竞业限制条款对劳动者是否有效观点不一。除此之外，一些地方高院的文件对此有三种观点：一是“有效说”，该观点以上海为代表;二是“无效说”，以江苏、浙江为代表;三是“效力待定说”，以北京、广东7为代表。

针对第三个争议焦点，竞业限制条款是否以用人单位支付竞业限制补偿为生效要件？

案例一、宁波小安信息科技有限公司等与赵起竞业限制纠纷案8

法院认为：《协议》已对补偿金进行约定，赵起关于两公司未支付补偿金的辩称不能成为协议对赵起不产生效力的抗辩。

案例二、启东市吉晟鞋业有限公司与蔡新华竞业限制纠纷上诉案9

法院认为，企业与劳动者间的竞业限制协议如果产生效力，必须先支付相应的经济补偿，如果没有向劳动者支付的，约定的该协议对劳动者不发生效力。

由此可以看出，各地司法实践中对竞业限制条款是否以企业支付经济补偿为生效要件的判决不一，案例一认为未支付经济补偿不影响竞业限制条款的生效，案例二则认为竞业限制协议效力的产生，必须先要完成经济补偿的支付，否则，该协议是无效的。

四、本案分析与结论

（一）笔者通过检索文献和查阅最高人民法院的判决书发现，主流观点是竞业限制不是仅仅局限于离职后的竞业限制，除此之外，在职的竞业限制也是应当包括在内的。笔者认同该观点，从立法目的角度看，我国之所以许可约定竞业限制条款，目的在于保障企业的可受保护的利益，考虑到劳动者离职后可能受到原单位的竞业限制方面的不公待遇，对劳动者更需要保护其离职后的生存权和就业权。针对第一个争议焦点，本案中双方当事人在《保密协议》第8条约定，李游在任职期内负有竞业限制义务，首先应判断2010年8月李游与他人投资成立国大网络科技有限责任公司时是否仍在恒盛公司任职？双方约定的劳动合同期限为自2008年4月1日起至2010年4月1日止，但是合同期满后，李游仍继续在恒盛公司工作至2010年10月，期间没有在其他地方上班，应当认定为李游仍然在职，所以应判断为李游在任职期限内违反了竞业限制条款。

对于企业是否要支付在职竞业限制的补偿，笔者认为企业不需要支付在职竞业限制的经济补偿。法条中规定了竞业限制的补偿，但是该规定是为了保证劳动者在离开单位后能够继续生活下去，在职的劳动者依然可以获得自己的工资，要求其遵守在职竞业限制义务并不会对其生活方面有太大的影响。故企业无需支付在职期间竞业限制的经济补偿。10 案例中恒盛公司虽然没有给付李游经济补偿，李游仍然属于在职期间，但不影响李游向恒盛公司承担违约责任。

对于本案中恒盛公司要求李游支付违约金是合理的，法律虽然没有明确规定在职的违约金，但也没有不允许在职承担竞业限制违约金的限制。虽然劳动法本质上比较倾向于保护劳动者一方，但是违反在职竞业限制条款的劳动者已经在其他单位工作了，有相应的收入来源，这时不需要牺牲企业的利益来保护劳动者了。该劳动者若不用负担违约金，就会给企业的利益带来不利的影响，也可能导致大量劳动者违反竞业限制条款，破坏市场经济秩序。本案《保密协议》第14条约定，李游应支付的违约金数额为其年收入的3倍，如果45万已经高于恒盛公司所受损失的30%，则应当认为双方协议的违约金是不合理的。李游可根据《合同法》第一百一十四条的规定请求适当减少。在此基础上，为了达到实现企业利益最大化和满足劳动者再就业需求的目的，我们需要做的是对二者进行相应的限制。其一是对劳动者选择职业方面进行相应的限制，其二应当通过维护企业的合法利益来调整。11

（二）针对第二个争议焦点，本案中恒盛公司于2011年5月发现李游与他人投资成立国大网络科技有限责任公司，且经营范围与恒盛公司相似，李游在2010年10月已经离职，李游也违反了离职竞业限制协议。通过案情我们可以得知，劳资双方在合同中约定恒盛公司支付李游相应的经济补偿，但双方并未在合同中就补偿的数额进行约定，笔者认为不能因为未约定补偿数额就认为双方的协议是无效的，如果以此认为协议是无效的，是不符合我国实际情况的。从目前的情况来看，我国的发展趋势要求鼓励交易，因此在认定合同无效的时候应当极其慎重，不能随意的认定为合同无效，否则将会不利于我国现有的发展目标。就本案而言，笔者认为李游和恒盛公司可以通过协商一致确定竞业限制的经济补偿数额。

（三）针对第三个争议焦点，离职竞业限制条款中不应当以用人单位支付竞业补偿为生效要件，竞业限制是属于劳动合同的一部分，劳动合同属于诺成合同，所以竞业限制条款也应当具有诺成合同的属性，其就只需要达成合意即可，不应当以属于合同履行行为的支付竞业限制补偿作为生效条件，12根据相关司法解释规定，竞业限制条款的生效要件有且只有一个——劳动合同解除或终止。结合本案可知，双方劳动合同终止后，恒盛公司并未向李游实际支付经济补偿金，但不影响竞业限制条款发生效力。但是案情中恒盛公司一直未支付经济补偿金，恒盛公司逾期给付补偿金已经超过三个月，李游可以主張解除竞业限制约定，但是即使解除，李游应当承担解除竞业限制前的违约责任。

五、理论反思

我国目前关于竞业限制的法律规定还不够完善和细化，例如竞业限制经济补偿。经济补偿不同于民法中的金钱给付义务，经济补偿在本质上与劳动者的就业权和生存权是息息相关的，而并非形式上的为劳动者履行义务的对价。用人单位一般不会出现没有能力支付经济补偿的情况，通常其不支付经济补偿是主观上逃避支付经济补偿。如果真的用人单位客观上无力支付经济补偿，说明该用人单位经营状态已经恶化，此时用人单位的商业秘密等竞业限制保护的对象基本上已经丧失价值了。综合来看，立法应当将给付补偿作为劳动者离职竞业限制的对价，即只要存在离职竞业限制协议，竞业限制协议就应当被赋予法定强行性。

通过检索案例可以发现，许多竞业限制协议的违约金存在不合理的现象，在竞业限制违约金的约定应当如何选择参照对象的问题上，笔者建议以竞业限制补偿为参照对象约定违约金，理由有三，一是违约金和经济补偿金都是为了督促劳动者能够按照协议进行竞业限制;二是在约定违约金的时候，对于未来劳动者违约造成的损失难以预计，而补偿金是与违约金同时约定的，可以作为参照对象来确定违约金;三是假如劳动者违反了竞业限制义务，但是还没有造成企业损失时，以补偿金为参照对象不会显失公平。

注释

[1]王全兴：《劳动法》，法律出版社第四版，第162页。

[2]江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第01596号二审民事判决书。

[3] 广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第6155号二审民事判决书。

[4] 江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终10926号二审民事判决书。

[5] 甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民三终字第169号二审民事判决书。

[6] 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

[7] 宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初4577号民事判决书。

[8] 江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终4350号二审民事判决书。

[9]  刘文辉，杨帆：《在职期间竞业限制约定的效力》，人民司法（案例），2017年第35期。

[10]李永明：《竞业禁止的若干问题》，法学研究，2002年第5期。.

[11]  王全兴：《劳动法》，法律出版社第四版，第167页。

[12]李雄：《竞业限制协议效力认定的四个节点》，法律适用，2013 年第 1 期，第 59 页。

（中央財经大学 北京 100081）