藏医药商品化开发中存在的知识产权问题

■罗 澍

（西南民族大学法学院）

知识产权制度在推动发达国家的西医药资源取得全球性成功的同时，并不必然导致中国的医药（包括藏医药在内的民族医药）取得相应的成功。相反，藏医药的商业化开发存在的知识产权及相关问题比较突出，值得关注。

1 “重义轻利”与商事“功利主义”的冲突

受苯教和藏传佛教的影响，在藏医药实践中形成了一系列道德约束，“重义轻利”就是其中重点强调的内容之一。虽然不排斥对医疗行为收取费用，但是也不提倡“重利轻义”的行为。而现代商业活动以“营利”为目的，与“功利主义”下的知识产权制度在很多方面保持一致，具体表现在：一是知识产权的经济激励制度需要在商业活动中得以实现；二是知识产权的专有性及其市场价值能够刺激商业投资；三是商业活动也是对知识财产研发具有引导功能。可见，藏医药的“重义轻利”传统与商事“功利主义”之间的冲突不容忽视。

笔者认为，这种冲突不能成为否定和反对知识产权的理由。一是“重利轻义”等观念无法否定和制约其他竞争对手的营利行为。如西医药已经在藏区广泛存在，不仅与藏医药展开直接竞争，也客观改变着年轻藏族人的医药消费行为与习惯；二是藏医药实践中形成的体验性消费及评价、道地藏药材等对藏医、藏药的传统识别做法与知识产权制度中的商标、商誉等有本质的一致性；三是围绕著名的藏药材发生的利益争夺、不正当竞争等行为客观存在，除道德、习惯等约束外，也需要进行规范和调整。四是许多藏区制定了藏医药发展规划纲要，明确将藏医药产业发展界定为当地经济发展的支柱产业，这体现了对藏医药进行商业开发和参与商业竞争的迫切需要，因此知识产权制度就更显重要。五是强调藏医药的权利就是强化利益，而利益争夺本身及相关规则的适用就必然违背“重义轻利”的道德底线，这与功利性应有内容是一致的。一方面，以满足病人和社会大多数人的健康功利需要为首任，强调医疗行为实际效果价值的普遍性和最大现实，因此功利论是医学理论学的理论基础之一，另一方面，功利论在理论上割裂了医德行为中的动机与效果的辩证统一关系，容易导致道德对负面评价。因此，在多少人的观念中，是排斥在藏医药中强调权利的。实际上，这种矛盾是可以通过对权利的限制而实现平衡和调节的。

导致这种冲突的原因在于：一是延续上千年的藏医药自成体系，对藏医药的法律认识缺乏独立性思考；二是对知识产权规则的不了解；三是未尝到甜头，也未付出代价，对知识产权制度有“距离感”。

2 藏医药创新产品的开发与供应不足

藏医药创新产品的开发不仅包括具有代表性的藏医药文化表现形式的产品开发，也包括藏医药技术产品的开发。以藏医药技术产品开发为例，受专业人才少、企业发展规模小、藏医药技术转化率、药品等因素影响，藏药新药研发面临的实际困难不小。具体表现在：一是除几家上市公司外，更多藏药企业普遍处于创业初期，规模小、产值低，药材种植公司仅仅停留在小规模的种植基地建设阶段，没有形成完整的产业链，直接影响藏医药科技产品的研发与供应；二是重藏药材交易，轻服务贸易和知识产权贸易，既得利益者不愿意转型，新的主体发展不充分，难以吸引更多的投资者参与藏医药创新产品的研发；三是科技支撑不足。由于藏区制药企业内部缺乏完整的产、学、研、营销结合机制，自主创新与研发力量薄弱，外部又与其他藏医药研究机构未建立紧密合作、利益共享的机制，具有本地特色的藏药优势品种也难以有效推向市场。

究其原因，一方面，作为鼓励创新的专利制度对专利药品和医疗设备进行了强有力的保护，实现了西医药成本投入与成本回收的良性循环，极大的推动了西医药的科技和经济发展；一方面在创新过程中产生的医疗风险也可以很好的通过制度性屏蔽而不影响其创新的努力。因此，创新是今天现代医学成功的重要驱动力，这点对藏医药有启发意义。

3 藏医药的交易方式及权利运作模式单一

一般而言，藏医药商品化所形成的交易对象包括货物贸易（如藏药材、藏成药销售、藏医药文化产品交易等）、服务贸易（如藏医院的藏医服务、技术交易于服务等）和知识产权贸易（如许可证贸易等）。但是在藏医药实践中，交易主要围绕藏药材展开，更多是为世界医药产业的发展提供原材料，交易方式及权利运作方式单一、简单，不能有效应对生物医药的发展冲击。生物医药是当今世界经济中最富活力的先导性、战略性产业，随着人们对藏医药的了解和认识，在美国、日本、印度、尼泊尔等地设立藏医药诊疗机构或藏医药研究中心，虽然使藏医药的影响不断扩大，甚至已走向欧洲和东南亚市场，但是并不代表我们的优势在扩大，相反，比较优势在不断缩小。

特定环境所造成的模式有其局限性。这主要表现在：一是藏医药的固有发展模式更多处于自然经济状态，缺少应对市场经济的经验。二是非制度化的激励机制未很好调动研发积极性，即便是对于少数人的创新活动也缺乏相应的激励机制。三是从业门槛缺乏认证，产生的风险由特定人承担，而没有实现制度性的吸收。

未来，医疗业整个商业模式应该是倒置的：基于每一位用户的个性化数据，实现健康管理服务为主、医疗为辅；实现以消费者为中心的药品、健康器材乃至食品的生产。因此，在实现商品化过程中，要善于将其他优势资源与藏医药资源进行整合，实现联盟式“捆绑”发展。这就需要改变当前单一的交易方式和权利运作模式，通过对知识产权制度的学习、借鉴与运用，突出其他交易方式的可行性研究，以提升参与市场竞争的实力和应变能力。

4 产品与服务的商业识别以商誉和道地药材为主

与今天商业活动中成熟的商标识别体系不一样的是，在藏医药实践中更关注的是藏医体验性消费基础上的商誉和藏药材的道地药材规则。即便在其他领域中形成了“重招幌轻商标”，在藏医院中也有很大差异，表现在寺庙本身及其高僧的名气与保有量直接关系到人们对藏医院的选择。虽然从藏传佛教的角度，很难将这种实际的影响力界定为一种商誉，但是从其内容看所形成的消费信念与商业社会中对某产品和服务形成的信赖关系在本质上是一样的。

究其原因，一是在维持社会秩序中，形成了道德约束下人格利益激励与藏医服务、藏药质量等捆绑，以促成商誉或信誉。一方面，对疾病的治疗效果的追逐与藏传佛教中的修行在很大程度上具有一致性，另一方面，高原独特的地理环境不利于一般的商业社会和商业市场的形成与发展，人们对藏医药资源的寻求旺盛而且也特别关注其他人对藏医药技术和产品持有者的评价，也容易通过自己的体验而不断扩大和强化其社会评价，在这种独特的社会结构中就形成了道德约束下的人格利益（主要是名誉、荣誉类人格利益）与藏医服务和藏药质量相连，并促成商誉形成。二是青藏高原藏药材资源丰富，而受地理环境和医药技术水平等因素影响，所呈现的药性差异较大，另外，藏医药还取材于其他地区，药材交易也是重要的传统的商贸活动，因此，为满足不同层次的消费者的需求，就延续了来自内地的道地药材规则，并对藏药材进行区分。

不过，无论是商誉还是道德药材在今天也开始发生改变。表现在：一是其他医药产品强势进入，增加了消费者的选择项的同时，也因为获得的信息量不断增加、信息渠道多元之后，对以往商誉形成产生较大影响。二是在利益驱动下道德约束的约束力降低，导致商誉评价所依赖的信息可能受到不同利益主体的不同态度而表现出差异性，也直接影响到商誉的公信力。三是人工培育技术的推广应用，导致很多藏药材的药性难以与传统野生藏药材的质量相比，不过量的增加与产出的可预期性也抵消了其消极影响。四是参与评价的群体也发生变化，尤其是基于对文化的好奇还是偶然的其他原因，对藏医药的评价与识别的参与群体发生较大改变，也导致传统评价方式的不足。