我国建筑工程分包合同法律问题的研究

●孙小桐

在我国经济发展的大潮下，建筑行业成为各行业里最耀眼的新星。由于项目安全事故的频频发生，导致进度推迟从而诱发农民工工资推迟发放。深度剖析问题根本，是由于施工总承包方无视法律的约束，向无资质或资质不合格的企业分包或者转包工程项目造成的。工程项目飞速开展时常伴随着各类纠纷案件的发生，这也是建筑产业持续发展伴随而来的弊端。总结案例可以发现，纠纷事件呈现不断增多的规律和发展势头，这个趋势让人不寒而栗。因此，应理论和实践相结合的研究，笔者认为，应当整理梳理近年来有关建筑工程施工违法的相关法律，并着重在违法分包方面。修改法律与实践不适应的地方，做出合理调整，总结有效的对策弥补法律漏洞，从而避免风险再次发生。

一、建筑工程分包法律风险分析

（一）工程质量纠纷

施工总承包企业在工地的管理上，形成了系统化、纪律性较强的施工现场管理规范，把工程的质量和安全作为立足的根本。总承包方把本应由自己施工的项目分包给多家相关企业，不了解部分承包方在施工技术水平、人员专业素养和在岗人员持证率。经过层层分包，总承包者在工程前期承揽工程和投入工程管理造价，因此总承包方要在工程款中扣留一部分费用作为管理费。现场施工管理单位也要在现有的工程款中保留即成的利润和税金，剩余的资金用于管理成本、人工及材料费用就微乎其微。管理者在建筑施工中选取材料以次充好，工程质量粗制滥造，甚至关键环节不符合国家规定，以此达到了工程利润最优化。工程事故的罪魁祸首是工程质量不过关形成的。最可气的是在施工造价中标明的预期，施工中并未出现最终导致质量问题不过关。

（二）工程延期纠纷

建筑工程建设是一项存在不可预期因素的项目，因此不可预料的事情常有发生，从而导致工期延误。计划外不确定因素导致条件相同时，经手的施工企业增多，延误风险的几率相应的也有所提高。承包商将工程再次转包或者分包出去是违法行为，而对于建设单位发出召集会议、讨论施工方案等事项，在相互沟通和传达中存在误差和拖延，导致工程的指令或通知无法有效下达到施工现场。工程由开发商按施工进度划拨到建设及施工单位，当工程存在分包现象时，工程款经层层转拨最后才到达现场工人手中。这一现象直接导致工程进度延缓，造成工程延期以及现场管理疏漏。

（三）建筑工人工资支付纠纷

劳务分包企业不直接与建设方签订劳动合同，而是和总承包方签订合同。劳务工作者与劳务公司签订合同，以劳务公司为派遣单位到相应的施工现场工作。但是由于工程是层层分包或转包，在资金的下发中存在一定的延期，虽然这是可以理解的，但却给承担劳务的派遣企业造成压力。务工人员辛苦工作，由于建设单位划拨工程款的不及时引发工人不满，不仅使工人对企业失去信心，同样的在这种情况下连锁产生工程质量等其他问题。

二、建筑工程施工违法分包的困境

（一）立法不完善

到目前为止，国内已经颁布了《建筑法》《招标投标法》《合同法》等相关法律，以及《建筑工程质量管理条例》《招标投标法实施条例》等法规，初步构建起比较全面的法律体系。

但是这些律法条款在某些方面相对模糊、表述内容不充实，部分条款具有相对较强的原则性，不能充分的与实际情况相结合，致使法律与实际脱节，在实践应用中不能得到最大的发挥。立法的不完善，仍有许多不足之处，使违法行为手段隐瞒具有花样性，但是完善法律法规并明确违法分包的认定标准，一直是我们法律系统性的必由之路。

（二）法律文件标准不一致

我国地域辽阔致使各地的地方性法规、规章以及规范性法律文件存在差异，例如在违法分包、违法转包的认定和处罚标准就有所不同。某些条款相互存在矛盾，给当地主管部门执法造成困难。例如，发包人签订合同时未取得施工许可证的合同效力认定上，山东省高院与江苏省高院的指导意见存在矛盾，前者认定此种情形下合同无效而后者正好相反。针对建筑工程领域颁布实施的指导意见，各地高院也不曾达成同一的处置标准，造成不同省份对于相同的案件产生不同的判决结果。综上所述的问题，不仅给当事人带来了阻碍，同样也在司法实践的过程中形成了诸多坦途，使不法分子成了漏网之鱼。

（三）法律规避现象

伴随我国经济的日益发展，违法活动的人利用法律的漏洞想出诸多办法，来谋取非法利益，利用利益分包合同的种类不同，来有效地规避法律条款中的约束。制定两套合同书是违法分包人规避法律的常有手段，一套是用于主管部门备案和向外界公示的“阳合同”，另一套是用于分包双方之间的利益分配和纠纷解决的“阴合同”。在建筑施工中，虽然合同的类型千变万化，但是究其根本是围绕利润分配、法律风险承担、施工投入等问题的约定。综上可得，违法分包的双方利用各种法律漏洞来规避风险，主要是为了实现利益的最大化，实现更高额的收益。法律条款在劳务分包中的界定过于模糊，从而使不法分子钻了漏洞。

三、法律问题解决途径

（一）加大建筑工程分包资质审查

以《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》为作为建筑施工的标杆，不让非法转包、违法分包的行为出现在我们的工作中。规定建筑行业资格准入制，对承包方进行从业资格审查，即必须具备一定的建设行业从业单位资质和对应等级条件。加强资质核准审查，在源头规范资质准入，在审查中发现资质问题等，为了避免不符合资质标准和没有资质的企业进入建筑领域，各部门之间要加强沟通。在工地施工的时候，要有相关资质作为依靠，如果超出了资质的范围就要停止各项工程活动，更不得冒用信誉度和生产规格达标的企业的名义。降低建筑工程分包管理难度首先要从资质审查做起，为后续分包工程的管理提供了法律上的保障和开创的基础。

（二）构建建筑分包检查机制

在上述的各种分包违法的问题中，笔者认为应该形成一个同一的系统作为规制，并且以这个系统作为检查监督的标准，有力地解决违法分包问题的各种难题。我国《建筑法》《招标投标法》等法律对此问题有着完善的规定，可以作为系统的理论性指导。在各部门的共同协助和努力下，我相信这个监督检查机制一定会成为行业的楷模。为了使建筑分包实现规范化，建立监管机制迫在眉睫。形成分包监管的关联框架，各省市之间采取统一的认定标准，在此基础上，贴合建筑施工分包的客观要求，构建分包运行体制。相关部门之间信息联动交流，互助协同构建工程分包秩序。

（三）建立建筑市场诚信信息平台

就目前来看，建筑市场中诚实信用原则不足，系统的机制和体制发育仍有欠缺，建立健全的信用平台管理至关重要。2005年的《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》在政府对建筑市场信用评价中尤为关键。形成数据库相连，初步实现建筑市场信息监管平台的发展目标，逐步形成各方主体和监管部门的问责制，在质量安全监管中未进入平台管理的项目视为非法。这个机制不仅加强了市场对建筑行业的监管，同时形成了一人一岗的追责模式。可以利用市场信息监管平台、信用中国、政府采购网等多个平台，搭建一个相互关联的信息平台。在这个联合平台的监督下，对违法分包的行为进行监管和预警，从而预防违法事情的发生。

四、结语

随着国家和民族的繁荣发展，建筑业发展必然将面临违法分包这一难题。伴随着建筑行业的蓬勃发展、社会主义现代化的发展，工程分包所带来的高效性和专业性，已经成为未来工程领域发展的优先选择。总承包单位一方面要做好自身的管理，另一方面也要注重对分包商的管理，预防违法事件的发生，要格外注意分包和转包情况。

也要加强《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规的深度研究，在提高工程管理的同时，也避免了施工风险的发生，同时也有利于国家提高经济效益和提升国际影响力。