论雇主追偿权

2020-03-03 04:41
陇东学院学报 2020年1期
关键词:责任法雇员行使

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100089)

一、问题的提出

(一)司法实践中的困惑

雇主追偿权的提法在侵权法领域由来已久,但多存于学说著作中,而未见于法律条文之规定中。2004 年出台的《人身损害赔偿解释》第9 条中有所提及,2009 年颁布的《侵权责任法》、民法典侵权编(草案)一审稿对该问题都付之阙如。直到民法典侵权责任编(草案)二审稿(以下简称“侵权编二审稿”)第967 条才第一次在民事基本法中提出了雇主追偿权。由于缺乏法律的明文规定,使得在司法实践中,就雇主追偿诉讼产生了不必要的麻烦。

首先,增加了法官的解释工作。由于立法的有意回避,使得在我国司法实践中,就雇主行使追偿权的问题,法官无法依照《侵权责任法》第34 条直接给出支持或不予支持诉讼请求的理由,大多情况下,法官只能依照学理通说,对该条文加以解释方能适用。由此可见,立法上的缺失,会给审判实践带来诸多烦扰,法官在审理此类案件时,需要负担额外的论证义务,对法条做出解释以证明雇主追偿权的成立。例如在徐某诉杨某、张某侵权纠纷一案中,法院在判决中写到:虽然我国《侵权责任法》未明确规定雇主追偿权,但并非否定之,可以参照《人身损害赔偿解释》有关内容,部分理解适用①参见“徐汉奎诉杨淑华、张峰合作社侵权责任纠纷案”,齐齐哈尔市中级人民法院,(2017)黑02 民终1887 号。。由此可见,雇主追偿权纠纷的审理不仅让当事人及法官耗费了大量的时间和精力而难求一个圆满的结果,同时也损害了司法的公信力[1]。

其次,招致无用的抗辩。在涉及雇主向雇员行使追偿权的纠纷中,雇员一方多以法律条文未规定雇主追偿权而进行抗辩。雇员由于法条规定不明而做出的绝大多数情况下不能得到支持的抗辩,既耗费了当事人的思虑,也降低了纠纷解决的效率。所幸法院判决在雇主追偿权问题上的看法是较为一致的,虽然侵权法条文并未作明确规定,但仍然肯定受雇人因故意或重大过失造成他人损害的,雇主对雇员享有追偿权。如在“刘某与上海某有限公司追偿权纠纷”一案中,被告人刘某主张《侵权责任法》并未明文赋予雇主以追偿权,要求驳回原告诉讼请求。法院则认为,尽管《侵权责任法》对雇主追偿权未做规定,但并非排除适用,用人单位用人风险的承担,应以一个普通用人单位在用人时可以预见的风险为限,如果将此风险无限扩大,则不利于构建善良、诚实、信用的用人关系。法院以此为由,支持原告可以向被告行使追偿权②参见“刘国银诉上海天坊食品制造有限公司追偿权纠纷案”,上海市第一中级人民法院,(2018)沪01 民终1519 号。。

综上,解释法律虽然是法官在适用法条时难以避免的工作,但解释适用就需承担额外的论证责任。既然我国在司法实践中已经形成了稳定且合理的解释路径,不如趁着法典化的工作,完善相关的法律规定,将雇主追偿权明文化、确定下来,这样可以保障法律适用的稳定性,提高人们对法律的预期,在一定程度上,也能提高雇员在职务活动中的注意和审慎,减少纠纷。此外,雇主追偿权的明文化也可以为法官们减少法律解释的工作负担,直接适用法律条文,而无需对雇主追偿权再去寻找适用的依据。因此,雇主追偿权亟待明文化,侵权编二审稿第967 条的进步是值得肯定的。

(二)学理上有待解答的几个问题

从学说著述上来看,雇主追偿权是一个老生常谈的问题,但从立法上的变迁来看,将雇主追偿权明文化的进程是缓慢的、笼统的,在未来的民法典明确规定了雇主追偿权之后,我们至少还需探明以下问题:(1)雇主追偿权的行使在法理上是否有正当性?其法理基础是什么?(2)雇主追偿权行使的条件有哪些?(3)雇主追偿权行使是否有比例限制,如有,应做何种限制?对其限制有哪些重要的考量因素?(4)雇主、雇员在追偿诉讼中,证明责任应作何分配?考夫曼有言:“语言上的极端精致,其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。”[2]民法典草案二审稿止步于概念的引入,或许有篇幅、效率以及立法成本上的考量,但法律适用者的裁判需经得起严格的审查,我们作为学习者、研究者则需对法律规则作精细化的阐释,以期形成稳定的权利行使路径,在司法实践中为雇主追偿权的具体操作提供可资借鉴的判断基准。

二、雇主追偿权在我国侵权法上的演进

(一)主要学术著作概述

正如上文提及,长期以来,雇主追偿权在法律条文中少见其身影,在我国侵权法著作中多有提及,但也仅限于提及,未在专门章节展开论述。在杨立新教授所著《侵权责任法》一书中论及:如果工作人员致人损害在主观上有过错,用人单位赔偿被侵权人的损失后,对工作人员取得求偿权[3]。又如程啸教授撰写的《侵权责任法》用一小节阐释了用人者的追偿权问题,其间提到了比较法上的规定和对追偿权的限制[4]。王泽鉴教授则在其《侵权行为》一书中,以“内部求偿关系”为题对雇佣人的求偿权做了详细的讲解,该题下具体讨论了我国台湾地区“民法”第188 条的规定,雇佣人求偿权的限制以及受雇人免责请求权三个具体问题[5]。

(二)侵权立法过程中的发展

有关雇主追偿权的问题,最早可见于《人身损害赔偿解释》①《人身损害赔偿解释》第9 条:“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”,规定了雇员对他人侵权的,雇主与雇员承担连带责任。而2009 年颁布施行的《侵权责任法》第34 条则确立了雇主责任为无过错责任,须由用人单位先行承担侵权责任,其后再向雇员追偿,所以前者在《侵权责任法》颁布施行后已不能继续适用。在《侵权责任法》起草过程中,四次审议稿均未涉及雇佣者追偿权的问题,最终颁布施行的《侵权责任法》第34 条也对该问题做出了有意回避。在相关立法报告的会议中,立法机关简单地介绍了未在《侵权责任法》规定雇主追偿权的原因②法律委员会经同有关部门反复研究认为,在什么情况下可以追偿、情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件,其追偿条件应有所不同。哪些因过程、哪些应故意或重大过失可以追偿,本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的,宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法(草案)》审议结果的报告”,2008 年12 月22 日十一届全国人大常委会第十二次会议。。与立法机关态度相反,在多个版本的《侵权责任法》学者建议稿里,对于雇主追偿权都有所提及。如王利明建议稿1894 条第3 款:“用人者按照第一款的规定承担连带责任后,有权向造成损害的劳动者追偿。但用人者有过失的,应当减轻劳动者的责任。”梁慧星、张新宝建议稿第1596 条:“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任后,被使用人有重大过失的,使用人得对其追偿。”[6]

侵权编二审稿在多处条文下增加了不同主体追偿权的规定,如第968 条规定的接受劳务一方的追偿权,第973 条规定的经营者、管理者的追偿权,第976 条规定的幼儿园、学校和其他教育机构的追偿权等,并且在第967 条明文规定了雇主追偿权:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”

三、雇主追偿权的法理基础

(一)观点概述

目前学界对雇主追偿权的讨论不多,且多流于表面,在最近两年几篇关于雇主追偿权的文章中,对雇主追偿权法理基础的讨论都集中在对替代责任、报偿理论的阐释上[7]。其文多谈及雇主因雇佣行为而获有利益,所以也应承担一定的用人风险云云,笔者认为这是讨论方向上出现了偏差。替代责任、报偿理论可以为雇主因何承担不问过错的侵权责任作注脚,是此种无过错责任的解释路径,也是雇主追偿权发生的原因之一。因为雇主替代雇员赔偿其对受害人造成的损害,所以雇主在承担侵权责任后可向雇员追偿,但绝对不能将雇主责任与雇主追偿权混为一谈,将权利发生原因作为法理基础来论证。

还有观点认为雇主追偿权的法理依据是以不真正连带责任为基础的内部追偿权,在雇主承担侵权责任后有权向终局的责任人追偿[8]。这一观点也是立不住脚的,在不真正连带责任下,受害人可以向雇主或雇员任意一方要求承担全部赔偿责任,这与我国《侵权责任法》34 条所确立的雇主先行承担无过错责任的立法旨意不相符[9]。

(二)个人观点

在我看来,雇主追偿权的法理基础仍在于过错责任,在受害人、雇主、雇员的三方法律关系中,虽然由雇主承担侵权责任,但侵权行为的实施者仍是受雇人,由于受雇人在其侵权行为中有过错,因而需由其自力填平损害,赋予雇主以追偿权。过错责任的精义在于:一人之行为对他人造成损害,其有过错时则被课以责任,无过错时不负责任。过错责任是个人理性在民法上的具象,也是自然伦理之所在,是私法精神中意思自治在侵权法领域的集中体现,每个人须自负其责;在享有行为自由的同时,亦须知行为自由之边界。纵使在大工业时代之后,无过错责任蓬勃发展的今天,现代民法仍是以过错责任为原则,以无过错责任为例外,过错责任仍然普适于一般侵权行为,仅在法律有特别规定时,才有无过错责任适用的余地。如我国台湾地区“民法”,将以过错归责的一般侵权行为规定于民法典,而将无过错归责的特殊侵权行为分置于特别单行法,并且将雇主责任限于过失推定责任①我国台湾地区“民法”第188 条第一款:“受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。”,从而维持以过错归责为核心的侵权行为法体系。

雇主因雇员行为对他人造成损害而承担侵权责任,究其道理,雇主选用雇员不当、未尽合理注意义务的过错为次,受雇人自身过错为主,雇主追偿权即在于使受雇人不得脱离自身过错而免受非难。我国台湾地区“民法”第188 条对雇主追偿权做出了规定②台湾“民法”第188 条第3 项规定:“雇佣人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权。”,其立法理由谓之曰:“雇佣人赔偿损害时,不问其赔偿情形如何,均得于赔偿后向受雇人行使求偿权,盖以加害行为,究系出于受雇人,当然不能免除责任也。”[10]此一见解集中体现了过错责任的要义,笔者赞同这种观点。前文所提及之替代责任、报偿理论以及控制与监督理论等,均为雇主因何承担侵权责任而做的解释,却难言雇主追偿权的法理基础。之所以在利害安排上以受雇人作为最后填补损害的一方,实是因为受雇人为此损害的始作俑者,因受雇人之行为对他人造成损害,且具有故意或重大过失,遂使雇主在承担侵权责任后,有正当的理由向受雇人追偿。

四、雇主追偿权的行使

(一)雇主追偿权的行使条件

1.雇主承担替代责任。从民法典侵权责任编(草案)二审稿第967 条的行文来看,雇主追偿权行使的构成要件有两个:第一个是雇主的工作人员因执行工作任务造成他人损害,且由雇主承担侵权责任。此乃雇主承担替代责任的原理,亦即上文分析的,是雇主追偿权发生的原因之一。第一,加害人须是雇主的工作人员,亦即侵权编草案二审稿条文所表述的,须为用人单位的工作人员;第二,受雇人的行为构成侵权行为。虽然我国雇主责任的归责原则早已由《侵权责任法》第34 条确立为无过错责任,但并不意味着受雇人的侵权行为也依无过错责任进行判断,受雇人是否构成侵权行为,应依《侵权责任法》第6 条视之,需符合一般侵权行为的构成要件;第三,侵权行为须是受雇人因执行职务而为,至于学说上诸多关于何为执行职务的讨论,非本文所欲探讨之点。综上,雇主追偿权的第一个构成要件为雇主承担了替代责任,而雇主替代责任之承担又需满足以上三个要件。

2.受雇人有故意或重大过失。受雇人经雇主选任,为雇主利益而为职务行为,雇主因受雇人执行其职务而获利,则承担相应的风险自不待言,雇主与受雇人之间形成稳定的用工关系,受雇人受指示命令而从事职务行为,雇主通过其规章制度、人事管理而对受雇人进行监督。因此,雇主责任将行为人与责任人相分离,使得雇主承担侵权责任无可厚非。以故当受雇人已尽到相当的注意义务、自身无过错而造成他人损害的,或者违反平日处理自己同一事物时应尽的注意义务,即具有轻过失时,雇主仍应依替代责任、报偿理论的原理承担最终的侵权责任,而不能在承担责任后向其工作人员行使追偿权。此乃雇主应当承受的风险,既是对资力雄厚的用人者与受雇人之间的利益衡平,也符合吾人关于社会公平正义之理念。

唯在受雇人对其侵权行为有故意或者重大过失时,雇主在承担侵权责任后方可向其工作人员行使追偿权,在受雇人故意的主观心态之下,将填平损害的最终责任归属其承担,应无异议。民法中的“人”被抽象为理性人,具有一般智识、一般经验和对事务的一般注意,这使得人们之间的交互行为具有可预测性。过失有重大过失与一般过失之分,民法中一般人所能注意的起点,是对人之行为所需注意义务的最低标准,违反最低的注意义务即是重大过失。在主观心态为重大过失的情形下,对受雇人课以被追偿之责,亦属合乎情理。雇主本应填补其工作人员所生损害,但在受雇人以故意心态为之,追求或放纵损害发生,又或受雇人竟连最低的注意义务也不能尽到,全无为其职务行为尽心尽力之姿态,此时造成的损害如再要求雇主承担,对其太过苛刻。在不区分受雇人主观恶意、过失程度的情况下,径行让雇主承担侵权责任,使雇主陷入不可预测的风险,既不利于社会经济的发展、市场主体的健康成长,也不合于法之理念。因此,在受雇人执行职务有故意或重大过失的情形下,雇主在承担用人者责任后可以向受雇人行使追偿权。这一条件虽在现行法上无明文规定,但在司法实务中,对受雇人过失应做区分是较为统一的认识。如在“青岛某有限公司与刘某提供劳务者致害责任纠纷”一案中,判决明确表明了对这一问题的态度,即劳动者因故意或者重大过失给他人造成损害,给用人单位造成损失的,用人单位可以向劳动者进行追偿①参见“青岛皇家食品有限公司与刘涛提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书”,青岛市中级人民法院,(2016)鲁02 民终914 号。。侵权责任编(草案)二审稿第967 条正是将这种司法实务中的惯行做法凝练为法律条文,将雇主追偿权的指向对象限定于故意或有重大过失的工作人员。

最后,除上述主流观点外,还有个别法院的判决认为,除符合上述两个要件外,还需加上“行为超越单位的授权范围”这一条件。如在“余姚市某厂与魏某劳动纠纷”一案中,法院认为,只有在工作人员有故意或重大过失且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围,而造成侵权时,用人单位才有向该工作人员追偿的权利②参见“魏于杰与余姚市绩富塑料制品厂劳动争议一审民事判决书”,余姚市中级人民法院,(2017)浙0281 民初8994 号。。笔者认为,增加这一条件并无必要。雇主是否对雇员享有追偿权,是在雇主利益与雇员利益之间做出的价值衡量,雇主因雇佣他人而获益,本应承担用人风险,但将无可限制的风险转嫁于雇主,则有违公平理念,也不利于企业自身之发展。所以为控制此种风险,从雇员的主观心态和注意程度考察,使具有故意和重大过失的雇员承担或分担损害的填平,即可达到控制风险之目的,至于雇员之行为是否在授权范围内,在所不问。此外,这种看法在逻辑上也存有问题,如果雇员之行为已超出其职务范围,超越单位的授权范围,便属于加害人的一般侵权行为,应当自负其责,自己承担侵权责任,与《侵权责任法》第34 条所规定的雇主责任已无关联,又何谈雇主追偿权呢?这种观点应是该案审理法院的误解,不足采用。综上,关于雇主追偿权的行使条件,上述两点即为已足。

(二)雇主追偿权行使的比例限制

1.利益动态衡量方法的应用。雇主追偿权之行使,除应符合严格的构成要件外,还应受到一定的比例限制。在劳资关系中,虽不尽然,但雇用一方在绝大多数情况下资力强于受雇一方,倘在雇主追偿权之行使上不加比例限制,强力索求,不利于劳资关系的和谐以及对劳工生存权益的保障。在雇主追偿权行使的范围上,不应是“全有或全无”式的规定,而应进行“或多或少式”的动态权衡,在进行论证时,应运用利益动态衡量方法。利益动态衡量方法包括利益发现(利益识别)和利益证成两个阶段,利益发现和利益证成的有机结合可以解决民法价值判断的妥当性问题[11]。在利益发现阶段,揭示对追偿数额判断的相关因素,在利益证成阶段,论证每一因素对价值判断衡量的重要程度,最终形成论证的合力,得出经得起审查的利益安排结论,确定雇主可行使之追偿数额。

2.雇主追偿权行使范围的影响因素。雇主追偿权行使的影响因素有很多,如雇员一方的过错,侵权行为造成的损害类型、实际损失,雇主、雇员的经济状况,以及雇主的选用雇员、指令职务行为过程中是否具有过错等。

(1)过错。在诸多因素中,笔者认为,雇主、雇员双方的过错是最重要的衡量因素。首先,雇员的过错程度关系到雇主追偿权的成立前提,在雇员故意或重大过失的情形下,才会谈及权利行使范围和追偿数额问题。其次,既然雇主追偿权的法理基础仍为过错责任,则过错程度会对其负责之范围、赔偿数额产生重大影响。最后,雇主过错也需得到严格的认定,如其在选任、指示过程中有过错,则雇主之权利在效果上会受到减损,具体地表现为追偿数额的减少。例如在“张某与刘某追偿权纠纷”一案中,雇主张某自身也有过错,因而法院判决雇员刘某承担30%的责任,所以张某在行使追偿权时,追偿数额也会有所减损③参见“张明与刘涛追偿权纠纷二审民事判决书”,新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院,(2017)新29 民终1556 号。。

(2)雇员的经济状况。雇员的经济状况也需纳入衡量。通常情况下,雇主一方的经济水平、赔付能力是高于雇员一方的,在依公平原则对追偿数额进行调节时,仅对比经济能力而径行降低雇主追偿数额的做法是不妥当的,唯有雇员一方确实难以负担,在其主观过错范围内追偿超出其赔付能力的,方可依公平原则进行酌减。

(3)行业的特殊性。市场经济下的雇用关系多种多样,不同行业由于其工作性质各异,行业特点不一,工作环境、工作对象等诸多因素引起的行业潜在风险各不相同。潜在风险较高的特定行业,工作人员的注意义务也需相应的进行调整,雇员在执行工作任务时造成他人损害的,雇主承担侵权责任后进行追偿时,行业的特殊性也应作为一个参考因素,纳入动态衡量之中,对最终结论的做出产生一定的影响。

3.类推适用与有过失。除前述衡平方法之外,笔者认为,确定雇主追偿数额时亦可类推适用与有过失规则,以达到比例限制之目的。所谓类推适用,系指将法律明文之规定,适用到该法律规定所未直接加以规定,但其规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型[12]。《侵权责任法》第26 条的规定便是关于与有过失的规则。从条文文义来看,该条适用于被侵权人与侵权人之间,即在雇主责任中适用于受害人和雇主之间,如在侵权行为中,受害人对损害结果的发生存有过错,雇主对雇员的选任、指示亦存有过错时,可以适用与有过失。但雇主与雇员不属于加害人与受害人的关系,固不可直接适用之,唯二者确有规范上特征之相似性,即不得将因自己之过失所造成的损害转嫁于他人。因此,侵权编草案二审稿第967 条未规定雇主追偿权行使比例的限制,我们对这种法律问题的“不圆满性”应予以漏洞填补,类推适用与有过失规则:如果雇主在选用雇员时有过错,雇员某种程度上不具执行职务行为之能力,或者雇主指示雇员从事职务行为时有过失的,在向雇员进行追偿时,可类推适用与有过失的规则,减轻雇员的赔偿责任,以对雇主追偿权作比例限制。唯有法官在作此项类推适用时,负有充分论证之义务。

4.劳动者免责请求权有待商榷。另有比较法上所谓的劳动者免责请求权,即劳动者得请求对被害人依内部应分担的责任部分为全部或一部分赔偿,以免除其赔偿责任,受雇人已对被害人为赔偿时,得请求雇主返还[13]。笔者认为,此概念实无引入我国法律的必要:一来我国法上的雇主责任为无过错责任,受雇人是否赔偿,受害人都有权要求雇主承担侵权责任,二来,如果受雇人已为部分赔偿,则从雇主的追偿范围中减去此部分赔偿即可,事物如在现有制度的框架内足以得到完满解决,便无须叠床架屋,再引入与雇主追偿权相对应的劳动者免责请求权,甚为繁琐。

(三)证明责任的分配

法谚有云:“举证责任之所在,败诉风险之所在。”实体法上的权利义务配置,须与证明责任结合分析,力求避免体系违反,保证从实体法到程序法上的逻辑自洽。这里需要重点分析的是,受雇人有故意或重大过失的证明责任,应由哪一方承担?首先,从雇主追偿权的价值理念来看,民法上虽然肯定雇主享有这一权利,但为保护通常情况下的弱势一方,对雇主求偿权做了较为严格的限制,符合权利行使要件后,在行使的比例上也有要求,以期平衡雇主与雇员之间的利益。因此,以权利的价值理念为出发点,受雇人具有故意或重大过失的证明责任,应由雇主承担。其次,从证明责任分配的理论来看,雇主承担替代责任后,向雇员行使追偿权,需证明其权利行使要件的满足,符合一般意义上“谁主张、谁举证”的证明责任分配。最后,如将受雇人无故意或重大过失的证明责任交由受雇人承担,让其证明消极事实的不存在,也有违证明责任分配理论的原理。在司法实务中,受雇人有故意或重大过失的证明责任一般也是由雇主承担,如在“张明与刘涛追偿权纠纷”一案中,作为雇主的张明,未能提供证据证明雇员刘涛对第三人造成的损害存有故意或重大过失,因而二审法院维持原判,未支持其上诉请求。

关于雇主追偿权,我们在即将要通过的民法典中做出了实体法上的权利义务安排,赋予雇主应有之权利,但附加严格的行使条件,体现了利益动态衡量的方法,使雇主追偿有据,使劳工不致陷入债务泥沼而难以自拔。民法上的证据性思维要求我们在程序法上,应与实体法所体现的价值取向保持一致,在双方之间合理配置证明责任,从程序上贯彻利益的动态衡量。综上,受雇人有故意或重大过失的证明责任,应由行使追偿权的雇主一方承担。

五、结论

民法典侵权责任编(草案)二审稿明文确定了理论上由来已久的雇主追偿权,实为一大进步,言止于概念的引入也有其合理之处,避免法典的臃肿繁复,这样的进步是我们所喜闻乐见的。但在法律适用的过程中,法律解释的工作并不止步于此:我们应当严格依照侵权编草案第967 条所确定适用条件,区分受雇人的主观状态及过失程度,确定雇主追偿权的行使要件是否满足。在确认雇主可向受雇人追偿后,仍需从该法条所体现的价值理念出发,作利益衡量,类推适用与有过失规则,确定雇主追偿权行使的比例限制。程序法应与实体法保持价值取向上的一致性,在程序法上合理分配证明责任,受雇人具有故意或重大过失的证明责任,应由行使追偿权的雇主一方承担。在动态利益衡量中,形成雇主追偿权行使的稳定路径。

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