缺席审判程序中的被告人近亲属上诉权反思

李天君

（中国刑事警察学院 法律部，辽宁 沈阳 110854）

一、问题的提出

2018 年10 月26 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，这是《刑事诉讼法》继2012 年后又一次重大修改，也是我国开展司法体制改革以来的第二次重大修改。此次《刑事诉讼法》修改条款数量多、涵盖范围广，从贯穿诉讼始终的基本原则到具体的审判程序、特别程序均有涉及。其中，一个重要的变化或者说亮点就是确立了具有我国特色的刑事缺席审判程序。

长期以来，我国并没有确立刑事缺席审判制度。我国之前的刑事诉讼法法律条文之中虽然对于缺席审判的精神一直有所体现，但是并没有在法条中设专章加以规定，没有形成体系性的制度，在司法实践的过程中其效用的发挥也颇受掣肘，此次刑事诉讼法的修订可以说在一定程度上解决了这个问题。现行刑事诉讼法对于缺席审判程序主要规定了四种情况：一是潜逃境外的被追诉人的缺席审判，二是患重疾无法出庭的被告人的缺席审判，三是可能判决无罪的已死亡被告人的缺席审判，四是审判监督程序下死亡被告人的缺席审判。[1]其中第一种，对于潜逃境外的被追诉人的缺席审判程序是完全新增的内容，其规定也是四种情况中最为细致的，确定了案件适用范围、管辖权的归属、诉讼文书的送达方式、上诉权的主体范围、异议权的行使等等。本文也选取第一种情况为视角进行进一步的分析。

现行“刑事诉讼法”第291 条中将缺席审判的案件适用范围表述为：“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”，因全国人民代表大会宪法和法律委员会在关于《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》修改情况的汇报中提出，建立缺席审判制度主要是出于反腐败追逃追赃的实际要求，故本文仅针对贪污贿赂类犯罪案件的缺席审判展开。这一规定的确立是我国在新形势下打击腐败犯罪的迫切需要，是对当前反腐行动纵深发展的制度回应，也符合我国签署的国际条约的内在需要，虽然形式上突破了传统刑事审判的原则，但是可以说，这一程序的确立有其必然性和重要性，

对于这个部分的规定，笔者对上诉权的适用主体的范围，也就是第294 条的内容形成了自己的思考。该条规定了“被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉”，而辩护人也是要经过被告人或者其近亲属的同意方才能上诉。由此可见，被告人的近亲属享有的是与被告人完全等同的上诉权。我们也可以理解为法律用拟制的方法将被告人近亲属确立为上诉权主体，[2]这与普通程序中的关于上诉权主体的规定是不一致的。虽然有学者认为由于被告人自己没有出席法庭,对庭审情况未必十分了解,所以赋予其他主体上诉权很有必要，[3]但是这样的规定是否合适，能够发挥多大的效能，笔者认为仍然值得商榷。

二、被告人近亲属享有上诉权的法律基础分析

（一）被告人近亲属是刑事诉讼法中明确规定的权利主体

近亲属是刑事诉讼法条文规定中的重要的一类权利主体，是诉讼法上的一个重要概念，我国的三大诉讼法中都对近亲属有所规定，不同的诉讼法中近亲属的范围虽有所不同，但仍旧可以看出近亲属在诉讼过程中占有一席之地。具体到刑事诉讼，纵览整个刑事诉讼法的条文，近亲属这个概念也是多次出现，通篇总共出现有34 处。其中，其作为可以行使权利的主体出现的就有17 处，而犯罪嫌疑人、被告人的近亲属作为权利主体出现的也有13 处之多。刑事诉讼中的近亲属范围的限定是各诉讼中范围最狭窄的，也正因如此，其与犯罪嫌疑人、被告人、被害人之间的联系就更加密切，这也使得其在诉讼过程中成为权利主体有了可能。需要认识到，近亲属行使部分诉讼权利是具有天然的优势的，一方面由于其与犯罪嫌疑人、被告人、被害人之间的特殊关系，他们对于案情的了解程度很高，也是最有可能从相应当事人的角度出发的群体，赋予近亲属一定的权利基本不会影响诉讼的有序进行，另一方面在当事人基于主客观原因不能或不便行使诉讼权利时，让其近亲属能够对应行使相应的权利，有助于保证诉讼的效率，也有助于对各类当事人尤其是被告人的权利保障，提升诉讼权利的实现程度，进而能够促进审理结果的公正，提升审判结果的公信力。由此可见，在刑事诉讼中，被告人近亲属享有一定的诉讼权利，为法律所允许，立法规范背后有深厚的法理支持

（二）缺席审判特殊性使被告人近亲属享有上诉权存在可能

缺席审判程序与普通程序相比有其特殊性。在任何的诉讼中，缺席审判历来都是作为对席审判的补充手段存在的，通常情况下，在审判环节，当事人双方都应当出现在法庭之上进行举证质证，而刑事诉讼对这一点的要求则更为严格。这是因为，基于刑法的谦抑性，刑法历来是保护社会的最后一道屏障，其治理犯罪的手段的严厉性是其他法律所不能比拟的，而刑事诉讼的被告人一旦败诉其所承担的法律后果也是最严重的，要付出金钱、人身自由甚至生命的代价，这就使得被告人能够尽可能亲身参与到庭审之中十分必要。且刑事诉讼被告人的対擂方是国家公诉机关，这就使得被告人在控辩双方的对抗中先天不足，处在弱势地位。赋予被告人方方面面的权利以保障被告人能够尽可能和控方平等对抗，站在同一起跑线，是世界各国的通行做法，我国也不例外。但是一旦被告人不能到庭参与审判，被告人对于审判的局势就不了解，缺乏直观的判断，那么其享有的权利的实际效果也会随之大打折扣。诚然，被告人是由于自己的原因主动缺席了审判程序，然而这并不意味着因此就要剥夺他的权利，反而更应该从制度上给予被告人更多的关注，以确保其不会因为前序的权利保障的缺位导致最后审判结果的公信力大打折扣。所以在这里，赋予被告人的近亲属上诉权就有了存在的价值。被告人缺席了审判，而被告人的近亲属中有能够到庭的，对于审判的情况更加清楚，有行使上诉权的现实可能性。

（三）被告人近亲属行使上诉权在司法实践中有经验可循

我国“刑事诉讼法”在第227 条中规定，被告人的近亲属，经被告人同意后可以提起上诉。被告人的近亲属有条件地享有上诉权，即经被告人同意方能提起上诉是过去的通行做法，有大量的司法实践的经验来支撑。对于被告人近亲属经过被告人的同意而上诉的情况，司法人员并不陌生，这也是二审程序得以启动的一个重要动因。在实际操作的过程中，究竟该以怎样的程序来进行相应的工作就有章可循，不会造成司法人员的不知所措，确保近亲属对审判结果不服进行上诉的实际可行性。具体到现在的缺席审判程序中被告人近亲属享有的上诉权，司法人员可以比照普通程序中被告人近亲属的上诉来进行，不会让规定成为一纸空文，这也是被告人近亲属行使上诉权的一个重要的实践基础。

三、被告人近亲属享有上诉权的弊端

在刑事缺席审判中，被告人近亲属享有上诉权虽然有着一定的法律基础，具有可行性，但是仍旧存在很多模糊的地带无法确认，也存在着一定的弊端，还需要仔细思考并加以完善。

（一）被告人近亲属享有上诉权可能会导致被告人的实体权益受到侵害

根据现行法律的规定，近亲属无需被告人的同意就可以行使上诉权，这就意味着被告人近亲属与被告人之间不需要对一审判决结果是否服从达成一致意见。这里可以根据被告人和其近亲属对于审判结果的不同态度来进行具体的分析。第一种情况是被告人和被告人近亲属都对判决结果表示服从，那么一审的审判结果就是最终结果，可以进行到执行阶段，不需要多加考虑。第二种情况是被告人对判决结果不服，而其近亲属对判决结果表示服从，那么被告人可以自行提起上诉，这里二审程序的启动与被告人的近亲属并无关系，不会造成对被告人的侵害。第三种情况是被告人和被告人近亲属同样对判决结果不服，那么其近亲属提起上诉，对被告人来说没有影响。第四种情况是被告人对判决结果表示服从，而其近亲属对判决结果不服，提起上诉，同样会导致案件进入二审程序，这种情况就会对被告人造成影响。从被告人的角度出发，其已经对案件的审理结果表示服从，主观上并不希望案件进入到二审程序。虽然受上诉不加刑原则的制约，不会实际加重被告人承受的刑罚，但是因为其近亲属的上诉，二审程序启动，就会推迟最终的审判结果的获得，进而导致判决结果的执行时间延后，这并不是被告人所期望的，也是对被害人的实体权利的一种实质性侵害。这里我们讨论的还是最简单的情况，被告人近亲属并不在诉讼中存在其他身份，如其并非案件的利害关系人，如果被告人的近亲属是案件的利害关系人，那么再让其行使上诉权显然是不适宜的，需要加以一定的条件制约，甚至应该取消该种情况下的被告人近亲属的上诉权。

（二）被告人近亲属享有上诉权会加重我国当前的“诉讼爆炸”

社会转型与法治的推行,导致中国社会中的诉讼数量急剧增加，出现了“诉讼爆炸”。[4]具体到刑事案件领域，结合当下中国实际，扩大犯罪圈以规制危害行为化远比实行严厉处罚要重要得多，重刑化不再是立法指向，刑事政策应定位在“严而不厉”。[5]正是在“严而不厉”的刑事政策的实际指导下，刑法修正案（九）和刑法修正案（十）相继发布，我国的刑事法网进一步严密，这也导致了大量的案件被划入到了刑事管辖的范畴，刑事案件的数目有了很大的提升。另外，互联网的迅猛发展，致使网络犯罪案件频发，根据2016 年全国社会治安综合治理创新工作会议上给出的数据，我国的网络犯罪已经占到犯罪总数的将近三分之一，每年仍在大幅度上涨，且并没有停滞的趋势。上述因素都直接导致了诉讼案件的大爆炸，使得原本就不富裕的司法资源更显紧张。而赋予缺席审判中的被告人近亲属上诉权，虽然主要关系到贪污贿赂犯罪案件，只是众多刑事案件中很小的一部分，但是理论上仍旧会导致案件数量的增多，加剧中级以上法院的负担，占用其诉讼资源，在一定程度上加重了当前的“诉讼爆炸”的现实。

（三）被告人近亲属享有上诉权时近亲属内部的顺位问题难以解决

近亲属是一个类别概念，其并不指向一个单一个体。在刑事诉讼中，就包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。那么在被告人近亲属在行使上诉权的过程中，就可能出现多人同时行使上诉权的情况，此时就出现了一个顺序问题，在多人均享有上诉权时应该如何进行，这也是现行刑诉法中没有解决的问题。在具体的案件中，被告人近亲属若仅为一人，则很好处理，不需讨论。但被告人近亲属极有可能存在多人，在此情况下，就会出现分歧。不同的近亲属之间就是否需要上诉、基于何种理由上诉等问题上，很可能会出现不一致，有不同的声音，那么在这样的情况下，法院不可能耗费时间精力逐一询问每一被告人近亲属的意见，如何妥善解决这一难题也是问题。如果不设定出一个明确的顺位，那么在出现分歧时势必会造成混乱，会使得这一权利的设计流于形式。没有确定的规范指引，会导致各近亲属之间或争相行使上诉权，或干脆互相推诿，无人行使上诉权，这都有悖于立法的初衷，不利于权利的实现，所以这一问题也亟待解决。

四、问题解决路径

（一）对被告人近亲属上诉权的行使加以必要的限制

缺席审判中的被告人近亲属上诉权与普通程序中被告人近亲属上诉权的行使有别，与缺席审判的特殊性不无关系。现行刑事诉讼法对缺席审判中的被告人近亲属上诉权的启动条件设定的更为宽松，并不需要经过被告人的同意就可以直接启动，这是从被告人未能实际参与庭审的角度出发的。为了能够保障被告人的权利，这样的规定本身无可厚非，但是却忽视了被告人近亲属这个群体在刑事诉讼中身份的多样性。刑事诉讼中，被告人近亲属的身份很复杂，可能是证人，也可能是案件的利害关系人，这两种情况中无论哪一种情况，被告人近亲属都不宜再作为上诉人出现。证人身份的优先性决定了在被告人近亲属不同身份之间出现竞合时，应该以证人身份为先，舍弃其他身份。而被告人近亲属若为案件的利害关系人，再让其享有上诉权成为上诉人则有失公允，故也应当予以排除。如前所述，被告人近亲属在既不是证人也不是利害关系人时，行使上诉权也可能会造成给被告人带来额外负担的情况，所以理应在其权利上加以限定。笔者认为，在被告人本人有能力行使上诉权的情况下，独立上诉权还是应该归被告人所有，毕竟被告人是诉讼结果的实际承担者。除非出现了被告人不能行使或确实不便行使上诉权的情况，被告人近亲属可以直接启用上诉权，否则其还是不应该享有独立的上诉权。需要说明的是，在任何情况下，如果被告人近亲属征得了被告人的同意，那么被告人近亲属都可以提起上诉，该上诉引发的后续结果视为被告人愿意承担，不会对被告人的实体权利造成侵害。

（二）提升“智慧司法”运用能力解决司法资源紧张的问题

人工智能的推广，全面信息化建设的推进正逐渐影响着我国的司法领域，近年来的司法体制改革的纵深发展，也频频提到了“智慧法院”“智慧检务”等的建设问题，对于这一手段的良好运用可以在很大程度上提高诉讼的效率，优化司法资源的配置。前面我们也提到，基于各种现实原因，“诉讼爆炸”的时代已经不可遏制的到来了，司法资源的紧张也到了不解决不行的程度。让被告人近亲属享有上诉权一定会导致二审案件数量的增多，导致案件结束的进程变长，这都在一定程度上加剧了本就裂变式发展的诉讼数目。那么，在这种情况下，提升“智慧司法”的运用能力就显得尤为必要。可以运用法院内部的信息化平台对进行上诉的案件进行分类，[6]一是可以对案件类型进行初步分类，对于涉及同一罪名或相似罪名的案件分为一类，进行类案的处理，二是可以通过系统对案件的繁简程度进行预判，根据案件的繁琐简易程度的不同，合理分配司法资源，以期运用最少的司法资源收获最好的司法效果。为了提升办案效率，减轻二审法院的办案压力，可以借助法院内部的信息化平台实现电子案卷的同步生成，对于开庭审理的二审案件，可以借助语音设备实现庭审的记录，减轻事务性工作的压力。另外，对于裁判文书的生成，同样可以借助“智慧司法”的手段，当然，这里只能是一个初步的生成，因为裁判文书中包含大量的法理的运用，还需要法官亲自完成，但这同样可以很大程度上缓解法官的压力，并且随着裁判文书辅助功能的不断智能化，也会愈加缩短法律文书写作耗费的法官的时间。“智慧司法”水平的提升，合理地运用信息化的手段都是解决由被告人近亲属上诉带来的案件数量增多的路径。

（三）借鉴已有模式解决被告人近亲属上诉权顺位问题

由于被告人近亲属并非单一的个人，在具体权利的行使过程中就会出现多个主体意见不一致的情况，在这种情况下为了能够确保权利的落地，就要解决不同主体之间的权利顺位的问题。这里可以分为是否能够明确区分时间顺序分别进行讨论，给出解决方案。如果在在上诉期内，有多名被告人近亲属行使上诉权，且上诉时间不同，那么可以以时间的先后顺序来确定具体由哪个人行使上诉权，可以由最先提出上诉的被告人近亲属行使上诉权。但是如果有多名被告人近亲属共同行使上诉权，无法分辨时间顺序，那么就可以借助民事诉讼中的当事人一方人数众多的共同诉讼的思路来进行解决。近亲属之间可以通过商议推选出代表人作为上诉人进行诉讼，如果近亲属经过商议不能推选出代表人的，再由人民法院进行指定，最终确定何人进行上诉。