论“网络无害通过权”国际规则体系的构建*

吕方园

内容提要 “无害通过权”作为《联合国海洋法公约》体系下一项重要制度，在互联网时代被赋予了新的内涵与外延。《塔林手册2.0》通过“法律移植”的形式构建了“网络无害通过权”制度，但是，其对“无害通过权”的适用主体、适用空间以及适用条件等规定却是模糊不清的。“网络无害通过权”行为模式文义上的扩展与限缩、认定有害通过方式具体标准的不明确以及承担“网络无害通过权”法律后果具体方式的“网络化”，使得沿海国与船旗国之间的传统责任平衡机制被打破。基于“网络无害通过权”理论嬗变与现实风险的考量，需要建立“无害通过权”海洋权益与网络权益保护相耦合的扩张解释机制，实现“网络无害通过权”回归到公约厘定的路径，厘定网络有(无)害通过行为认定的基本范式，并构建网络空间国家责任体系，打通网络空间治理的国际合作路径，促进“海洋命运共同体”与“网络空间命运共同体”的融合发展。

“网络无害通过权”问题的源起

领海“无害通过权”的理论渊源来自真提利斯的《西班牙辩论》(1613年)①、塞尔登的《闭海论》(1618年)②、格劳秀斯的《论战争与和平法》(1625年)③等著作，首次实践于丹麦废除松德海峡外国船舶通行费判例④，最终被1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)通过条文形式固定下来。就“无害通过权”实质而言，属于船旗国航行自由与沿海国主权之间矛盾的凸显，进而在领海物理空间权利彼此让渡妥协的产物。随着网络手段的介入，《公约》无害通过权制度关涉的主体行为范式，不再受时空的限制，打破了《公约》原本物理空间区域的秩序模式，“无害通过权”制度具备了适用于虚拟空间的可能性。2017年《网络行动国际法塔林手册2.0版》(以下简称《塔林手册2.0》)在《公约》规定“无害通过权”基础上，通过“法律移植”的形式将其适用于网络空间，网络空间主权原则的彰显以及传统海洋权益网络要素的加载，产生了“网络无害通过权”。“网络无害通过权”导致了《公约》中基本原则的突破，也带来了“无害通过权”制度中具体规则重构的可能性，进而使得已然形成的“无害通过权”现实空间秩序以及未来法益失衡。

“无害通过权”作为《联合国海洋法公约》体系下一项重要制度，在互联网时代被赋予了新的内涵与外延。“无害通过权”从海洋实体空间延伸到网络虚拟空间，其中有许多亟需解决的现实问题，既包括对无害通过行为范围、方式的界定，也包括对领海“无害通过权”制度的完善。基于领海空间现实平衡以及未来海洋权益冲突的“定纷止争”，需要对船旗国运用网络手段的合法性进行厘定。《塔林手册2.0》针对“无害通过权”网络空间现状的理论回应，使得“网络无害通过权”的规制具备了基本逻辑，在该逻辑基础上，进行“网络无害通过权”国际规则构建成为一个必须要解决的现实问题。同时，由于“网络无害通过权”海洋权益的盖然属性，《公约》“无害通过权”具体制度移植到虚拟空间，需要“网络无害通过权”国际法规则体系进行重新厘定。

“网络无害通过权”国际规制的必要性

正是因为网络手段的介入，网络空间权益是传统《公约》所不能调整的，故而“纯软法”范畴的“网络无害通过权”需要国际规则的规制，以解决“无法可依”与“有法难依”的困境。

(一)海洋网络空间权益的调整不能简单地延伸适用《公约》“无害通过权”规则

海洋网络空间权益的调整不能简单延伸《公约》“无害通过权”规则，一个重要的原因是，它与传统海洋实体物理空间权益的调整具有不同的空间模式。《公约》对海洋实体物理空间实行区块化管理，一个国家的海洋权益具有盖然性特点，是国家主权的让渡，是国家主权在蓝色空间的博弈，因而传统海洋空间权益属于一维实体空间模式。随着互联网的发展，《公约》海洋权益衍生出的虚拟化特点，网络空间主权与《公约》海洋权益的交叉与延伸，使得海洋权益外延加载了网络要素，导致海洋权益未来博弈的范畴也必然涵涉到网络空间权益。领海“无害通过权”延伸到虚拟空间必然会关涉到“网络行动”的国际化规则，未来海洋权益博弈焦点在网络空间。然而，网络空间的发展已经超越传统的工具论和因素论，其不仅是所谓的“第五战略空间”，还是现实空间的延伸，是人类未来生产、生活的新空间。网络行动虽然是在虚拟空间操作，但是，网络法律行为的外观属性使得其在海洋空间具有法律规制的可行性，其行为过程和行为结果皆可通过行动主体的法律行为作出评价和制裁。然而传统的以地理区划为标准的管辖和归责原则难以调整网络行动主体在海洋空间的行为和活动。例如，在海上货物运输过程中，一国通过病毒系统感染其所攻击的另一国家的商业船舶舱单跟踪系统，从而抑制该国对其军队的补给。再如，海盗行为、奴隶贩卖行为皆能通过互联网实现其违法犯罪目的，网络已成为“国际不法行为”手段或国际不法行为的本体，海洋网络空间权益的延伸已然超出了《公约》的调整范围，“网络无害通过权”需要构建规则化的国际法律体系。

海洋网络空间权益的调整不能简单延伸《公约》“无害通过权”规则，另一个重要的原因是，调整网络行动的国际法框架与《公约》所确立的调整海洋物理空间权益的基本框架具有本质的不同。领海空间秩序涵涉各国海洋权益问题，《公约》对各国海洋权益的调整和衡平作用，构成了领海空间权利义务的基本框架和二元图景。⑤《公约》“无害通过权”制度是以船舶通过的航行利益(船旗国或航行国利益)和沿海国主权的严重对立为前提，是相互间寻求微妙平衡和协调的产物。实际上，设计这种无害通过制度的理论基础需要满足一个要求，即平衡“在事实上消除对沿海国的实际损害”和“在法律上确保沿海国的领海主权完整”要求。⑥但是，在网络空间主权的彰显下，网络要素⑦集合体所形成的是一种法律行为和事实行为，从而构成网络行动的概念框架，虽然其虚拟性与传统法律行为的客观性、具体性存在区别，但是，其后果的现实性、客观性与传统法律行为效果具有等同性。网络行动的介入，使得领海空间演变成二维空间模式，而《公约》的单维度调整，必然会面临网络空间秩序缺失的困境。事实上，国家主权原则对网络空间治理介入的过程，总会存在对网络空间行为规制的秩序价值追求。法的天然滞后属性以及国家网络空间主权延伸不同的主张和冲突，导致网络空间本身秩序价值的缺失。同时，沿海国与船旗国网络空间主权管辖重合引发了“公地悲剧”⑧效应。

(二)“网络无害通过权”的国际规制需要解决权益调整的一体化与区块化间冲突

种种迹象表明，领海“网络无害通过权”制度构建会面临《公约》网络空间秩序缺失以及网络空间平权性无序状态的双重压力。要改变目前的现状，海洋网络空间权益的调整需要解决“网络无害通过权”一体化需求与区块化之间的冲突。总体来说，《公约》按照“区块化”模式来平衡海洋空间的利益。所谓“区块化”用语来源于冷战后世界局势变化的构想，国家间冷战后渐渐显露出的并非完全彼此隔离而是互有联系或重合的一种“区块化”的结构。⑨这种区块化模式结构，不能适应“网络无害通过权”的国际规制，需要满足海洋网络空间权益调整的一体化要求。同时，沿海国领海主权具有弹力性⑩特点。《公约》“无害通过权”制度是领海主权弹力性原则的典型体现，但是，具有交互性、连通性特点的互联网打破了传统海洋利益区块化的现状，网络空间主权的一体化诉求，使得海洋权益的区块化边界不再明显，打破了海洋权益的原有空间格局。

就领海主权弹力性而言，“网络无害通过权”赋予了领海安全全新的定义和内涵。“网络无害通过权”横跨现实层面的领海空间和虚拟层面的网络空间两个维度，网络空间主权的一体化诉求，进而影响传统领海安全的弹力性原则。从《公约》“非无害”通过情形的本质探究可以看出，“无害通过权”核心焦点在于船舶航行过程中可能对沿海国造成三个层面的问题，即领海主权安全问题、领海经济安全问题和领海信息安全问题。由于网络手段的介入，使海洋网络虚拟空间权益的调整变得具有复杂性，由于网络空间的虚拟性与领海空间的实体性的不同属性，在相同的概念界定下，讨论海洋网络虚拟空间权益的调整，会产生海洋空间区块化利益与网络空间一体化利益冲突。因此，在《公约》调整不能的情况下，需要构建“网络无害通过权”的国际规则，以解决海洋网络虚拟空间权益调整的“一体化”需求与“区块化”间的冲突，从而实现“网络无害通过权”规则体系的国际化。

构建“网络无害通过权”国际规则体系面临的困境考证

由于《公约》没有如何规制“网络无害通过权”的规则，因此，《塔林手册2.0》主张类推《公约》中的“无害通过权”规则。但是，其专家理论手册的“纯软法”属性，与《公约》“无害通过权”的国际公约属性存在差距，在国际规则体系构造中会面临新的领海秩序失衡、非“无害通过”方式认定以及法律后果承担规则不清的困境。

(一)“网络无害通过权”国际规则体系如何抑制领海秩序的失衡

如果《公约》“无害通过权”适用范围扩展至网络虚拟空间，那么，会导致客观上存在与领海物理空间交叉重合的虚拟空间。《塔林手册2.0》将沿海国的领海安全扩展至网络空间，其目标是实现领海实体空间与网络虚拟空间无害通过的对等效果，不期望打破现有的国际领海秩序。

但是，“网络无害通过权”适用空间范围扩充至领海区域关联的网络虚拟空间，也就是说，其适用空间从领海区域船舶与岸基航行系统的网络安全，扩展至间接引发领海区域船舶与船舶航行通信系统安全，将导致领海秩序新的失衡。就船舶与岸基系统的安全而言，沿海国领海信息安全的国别化规则会变成对船舶网络监控的合法性手段。例如，沿海国为了开展与网络行动相关的军事演习，如果其他船舶的出现将产生网络安全风险，那么，沿海国可暂时停止在其领海的“无害通过权”。同时，“网络无害通过权”适用范围的延伸，使得沿海国领海信息安全的法律界定步入合法化、碎片化的困境。

理论上，以船舶自身网络基础设施为起点的网络行动，是“网络无害通过权”的逻辑起点，其主要属于《公约》船旗国管辖的延伸。如果僵硬地移植《公约》无害通过权的界定，也将可能导致领海秩序的失衡。如果简单地认为，网络武器的测试只限于船舶自身，网络武器的操作或演习仅限于船舶及其系统内部，该活动不对船舶之外造成影响，就构成无害通过。只有在船舶上起飞、降落或接载航空器或其他军事设备，包括那些实施或能够实施网络行动的航空器或军事设备，对沿海国的和平与秩序安宁造成威胁才构成有害通过。那么，船舶航行过程中对海洋地理信息收集以及海洋军事敏感信息收集，均来源于船舶运行系统，在技术上难以区分网络基础设施(维护船舶正常运行)与海洋信息网络收集系统(非船舶航行安全必需)，使得是否有害进而通过的边界难以区分。然而，在网络空间主权彰显的现实下，当下并未形成类似于《公约》的国际规则。依据国际法“不加禁止即合法”的原则，有可能导致在网络空间，海洋权益的争夺将进入白热化阶段，和平利用海洋将有可能演变成网络空间的政治角力，领海空间变成网络军备竞赛的留白空间。

上述可能的情形，将导致沿海国与航行国(船旗国)“囚徒困境”进一步加剧，背离《公约》领海秩序构建的初衷，通过“网络无害通过权”国际规则体系的构建来抑制领海秩序可能出现的失衡。

(二)“网络无害通过权”国际规则体系如何认定“有(无)害通过”方式

“网络无害通过权”有必要对《公约》无害通过的具体情形进行延伸与限缩，“危害后果及于”沿海国的认定应当赋予新的内涵。但是，对损害沿海国“和平、安全与良好秩序”的界定，对《公约》“非无害通过”的方式界定将面临新的难题，“网络无害通过权”国际规则体系认定“非无害通过”的方式将面临两个方面困境。

1.如何认定具体有害通过行为范围

《塔林手册2.0》在具体的“无害”与“有害”的具体行为认定时，已将网络损害沿海国领海安全作为有害通过的情形，具体包括：通过网络手段非法地对沿海国进行武力威胁或使用武力；以网络手段搜集沿海国情报，致使沿海国安全受损；以网络手段开展对沿海国防务或安全产生影响的宣传行为；开展研究或测量活动，包括通过网络手段或借助网络手段进行的活动；实施以干扰沿海国通讯系统或其他设施或设备为目的的网络行动；与通行没有直接关系的任何其他网络活动。尽管《塔林手册2.0》在《公约》基础上进行了“非无害通过”适用空间的延伸，非无害通过方式已经超出《公约》的实体空间，但是，又带来了新问题，使得如何认定具体有害通过行为的范围问题，变得更加复杂。

一方面，由于网络行动本身的难以归因性，使得“有害通过”的侵权行为地与侵权结果地发生分离，从而使如何认定具体有害通过行为面临“无法可依”的现实。同时，我们也要认识到，《公约》原本的违反沿海国海关、财政、移民或卫生的法律和规章，上下任何商品、货币或人员，违反公约的故意污染与严重污染行为、任何捕鱼行为这三种有害通过行为却不在“网络无害通过权”的范畴之内。然而，现实中，航行国(船旗国)可以通过信息技术手段对领海渔业资源和生态环境施加影响，可以通过遥感技术对鱼群进行动态监控，可以通过电子可视化、云计算技术来分析鱼情和预报走向，可以用卫星平台监控鱼类洄游的规律等。非法利用上述技术使沿海国海洋经济面临风险。但是，沿海国依照现有国际规则体系却无法进行规制。

另一方面，判断沿海国“和平、良好秩序和安全”的主要依据是以沿海国国内法为判断标准，主要为违反沿海国刑事法律，不包含沿海国民事法律，这点与《公约》原本精神具有一致性。然而，不可避免的是，沿海国要监管船旗国的网络行动，何为沿海国所必需的“和平、良好秩序和安全”的刑法范围的保障尺度是一个复杂问题。沿海国“和平、良好秩序和安全”的国内法标准不一导致“网络无害通过权”界定的碎片化，甚至《公约》被国内法架空，引发新一轮领海空间立法博弈。

此外，就“和平、良好秩序和安全”的具体范围而言，沿海国将“网络无害通过权”范围延伸至与其有外交关系的第三国，将入侵第三国的防务网络的活动与损害沿海国良好秩序判定相结合，导致“非无害通过”国际不法行为的认定扩大化、模糊化，难以在法律上清楚界定是否损害沿海国利益，给沿海国利益损害认定加载了“合理理由”，在本质上对“无害通过权”造成戕害。

2.如何界定国际网络博弈的合法性与合理性

《公约》并未明确界定“危害后果及于沿海国”的内涵与外延，更多地属于危害结果导向论，也未涵盖有害通过国际不法行为的主观要素考量。《塔林手册2.0》以结果论为导向类推公约，如果从该船舶发起的网络行动或活动违反沿海国刑法,并且该行动或活动对沿海国领土(包括领水)产生危害后果,构成“非无害通过”。然而，危害结果论会导致沿海国与航行国(船旗国)之间产生具体认定冲突。例如,从船舶发出针对沿海国网络基础设施并违反沿海国国内法的分布式拒绝服务行动就属于此类。若是船旗国网络服务属于其必要基础网络设施服务，其恰巧与沿海国产生冲突，虽然会造成危害后果，但是其主观上并无造成损害的故意。因此，“网络无害通过权”主观要素考量的缺失，是导致网络空间航行自由的阻碍因素，背离《公约》的初衷。

由于其自身网络运营安全，船舶会对沿海国无线网络进行“被动评估”。出于对自身船载网络系统安全的维护，“非侵入性被动评估”也可能导致危害后果。例如，船舶可以对其网络基础设施进行监控，为确保该设施免受敌方网络行动控制，接收软件的补丁修补漏洞，从而导致危害后果。对于“非侵入性被动评估”的认定，《塔林手册2.0》的专家之间存在理论争议，进而《公约》“无害通过权”主权让渡所达成的平衡将被打破，不可避免将在网络空间中形成新的博弈。

因此，如何界定船舶自身网络运行与沿海国网络监控之间进行网络博弈行为的合法性与合理性，将是构建“网络无害通过权”国际规则体系的一大难题。沿海国网络监控与航行国(船旗国)网络反监控都具有合法理由，将导致领海的网络秩序可能会回归到“丛林法则”时代，进而架空《公约》沿海国与船旗国之间的惯性平衡，领海的海洋权益争议演变成网络空间权益争端。为了减少争端，“网络无害通过权”国际规则体系有必要对国际网络博弈的合法性与合理性之边界加以明确。

(三)如何明确“网络无害通过权”的法律责任

依照《公约》，沿海国在应对“有害通过”的外国船舶时享有刑事和民事管辖权，但是，该管辖权无法适用于享有主权豁免的船舶。如果享有主权豁免的船舶正实施有害通过的网络活动，沿海国的救济方式应是“要求”船舶立即离开领海。行使无害通过权时，船舶为了确保其自身安全，可采取必要的网络行为，若沿海国认定其损害良好秩序，沿海国可实施武力性的网络行动驱逐船舶。以驱离船舶离开领海为目的网络武力措施超过必要限度造成的损失，国家责任应该如何承担？对船舶“非侵入性网络评估行动”如何进行救济？

同时，对于不享有主权豁免的船舶，在违反沿海国法律法规时，沿海国可对其行使刑事与民事管辖权。如果在驶离沿海国内水前,如果船舶上发生了涉及网络活动的犯罪行为,沿海国可根据其国内法对船舶行使执行管辖权。根据《塔林手册2.0》规则第50条的规定，国家可以根据其执法机构获得的线索，对领海内船舶的网络通信实施监控，并可使用网络手段暂停外国船舶的无害通过。同时，与刑事管辖权实现方式不同的是，民事管辖权的实现不以停止船舶前进为前提，而是在航行结束后，沿海国或其他自然人可对船舶或船舶上的乘客和船员提起民事诉讼。但是，如果上述机构从该船舶发出的任何通信可确认其正在非法运输毒品或者贩卖奴隶,那么，执法人员可以使用网络手段使船舶停止前行，控制船舶操作系统，进而实现登临检查普通船舶。现有具体的责任承担规则并不能调整。这些都是构建“网络无害通过权”国际规则体系时，明确“网络无害通过权”法律后果面临的理论与现实困境。

“网络无害通过权”国际规则体系的构建

《塔林手册2.0》作为“软法”规则，调整“网络无害通过权”需要构建适用条件及其适用规则，形成虚拟空间与现实空间耦合的国际规则体系。

(一)明确构建“网络无害通过权”国际规则体系的理念

明确构建“网络无害通过权”国际规则体系的基本理念就是，通过构建海洋“网络空间与现实物理空间”的耦合机制，实现两者之间的安全秩序的平衡。“网络无害通过权”与“无害通过权”二者虽然适用条件不同，但是，安全是沿海国与船旗国共同的权力(利)之逻辑起点，从而具备“海洋命运共同体”与“网络空间命运共同体”共同指引的基础。“海洋命运共同体”倡导维护海洋和平安宁，推动海洋事务共识的形成。海洋事务的安全与稳定，是实现海洋命运共同体的基本要求，这也符合《公约》的本意。同时，“网络空间命运共同体”理念给网络安全带来了全球性挑战，没有哪个国家能够置身事外、独善其身，维护网络安全是国际社会的共同责任。二者具有“安全利益”的共同价值目标导向，“网络无害通过权”应该在寻找命运共同体最大公约数基础上，制定各方普遍接受的“网络无害通过权”的行为手册，以《公约》领海利益平衡原则为指引，实现网络空间主权在领海、专属经济区、公海区域的“共同但有区别原则”的彰显，构建“网络无害通过权”的海洋法规则体系。

在《公约》领海主权弹力性原则与网络空间主权原则的指引下，构建网络引航权制度。无论是军舰还是普通商船进入领海区域，其网络基础运行导航系统切换至沿海国网络系统，由沿海国为船舶的自身安全航行提供网络系统服务，避免网络空间的“非无害通过”。构建“网络引航权”制度，通过严格公开透明的程序规制引航权，允许船旗国对船舶基础网络系统进行“防火墙”设计，以避免沿海国对船舶网络系统“机密部分”侵入。同时，规定船旗国负有动态监管普通商船加载网络武器的义务，以及实时通报国际海事组织系统的义务，从而在技术规则层面实现沿海国与船旗国的网络空间秩序的平衡。

(二)明确“网络无害通过权”行为范围

针对“网络无害通过权”“非无害通过”方式的扩展与限缩，需要在《公约》基本原则指引下，对沿海国安全基础体系进行完善，对于“非无害通过”行为范围的延伸，需要关注网络空间的具体网络手段变化，将《公约》无害通过权的要素类推于网络空间，实现网络空间与实体空间对等机制，从而形成“网络无害通过权”的行为范围的规则体系。遵循网络空间主权原则，对网络手段的有害通过方式进行原则上规制，对《公约》“无害通过权”进行扩充解释，实现网络空间与《公约》所适用的实体空间安全本质的一致。

1.扩大解释《公约》解决“网络无害通过权”行为范围

以国家主权的内涵与外延为导入，通过《公约》的履约程序，对沿海国经济安全进行界定，构建网络经济安全体系和环境安全体系，在内涵与外延上实现经济主权具有虚拟与现实的对应。探究《公约》“无害通过权”法益平衡的本质，形成沿海国与船旗国之间网络空间行为的相互容忍义务，并依据《国家责任条款草案》中国家责任条款间接调整“网络无害通过权”，以避免其无限扩张的可能性。同时，依据领海区域网络虚拟空间利益攸关方的需求，构建“网络无害通过权”虚拟空间主权机制，弥补“非无害通过”方式涉及海关、移民、捕鱼、环境等国家主权事项缺失的漏洞。

同时，以《公约》为基础，对沿海国“和平、良好秩序和安全”国内法泛化态势进行限缩解释。发挥国际海事组织协调功能，推行沿海国国内法规备案制度，通过航行自由网络行动风险提示机制，提高沿海国对《公约》履约机制的透明度，倒逼沿海国网络空间主权让渡。完善沿海国“网络无害通过权”刑事责任风险信息查询系统，倒逼沿海国网络空间主权原则契合《公约》的基本原则与精神，实现沿海国与船旗国领海空间网络行动的最优博弈平衡。

对于沿海国与第三国之间政治冲突的解决，可以通过数据共享平台提供技术依据，构建领海信息乃至整个海洋区域信息的共享共治平台，形成各方网络行动的“黑匣子系统”。并在联合国专门组织下设专业监管平台，建立“网络无害通过权”信息数据储存、甄别系统，对各方网络行动的尺度有所判断，如果造成事故，可以进行国际不法行为归因的技术认定，从而避免沿海国与第三国外交关系网络行动难以归责的困境。

2.通过行为主客观要素双向考核避免沿海国与船旗国网络空间博弈

基于沿海国的“危害后果”在《公约》体系下主要考量物理空间的客观事实，并未考虑到网络行动的手段性，故而形成“网络无害通过权”在沿海国与船旗国的博弈状态。以“危害后果及于沿海国”客观事实为基础，对非无害通过方主观意识进行区分界定，区分故意以及过失的主观要素，避免沿海国的主观嬗断，实现“非无害通过”方式认定体系的公平性。同时针对第三国黑客导致“危害后果及于沿海国”的行为，船旗国(或航行国)负责举证证明自身主观态度，并且借助船载“黑匣子系统”进行技术甄别，从而实现“危害后果及于沿海国”主客观双向认定机制。

由于被动性侵入沿海国网络主要原因在于网络频率的共同化，以及网络频谱资源的有限化所导致，因此，船旗国(航行国)仅限于船舶运行基础设施的网络行动，超出必要限度，船旗国(或航行国)承担国家责任。同时，沿海国可以进行反制措施实现秩序平衡。在《公约》精神指引下，由国际海事组织进行技术标准界定以及规范体系完善，构建领海数据信息第三方平台运营共管模式，完善沿海国与船旗国(或航行国)数据监管、利用的合理化路径，对于被动(非侵入性)评估网络行动之“危害后果及于沿海国”形成免责规范体系，并进行技术层面的国际法规制，构建领海区域网络空间行为准则体系。

(三)构建“网络无害通过权”网络空间国家责任体系

针对军舰违反“网络无害通过权”制度，沿海国依照《公约》可要求军舰离开，并可以在网络空间实施反制措施。依据《公约》精神，需要实行网络信息警报制度，通知军舰，并以网络控制军舰网络基础设施，要求其离开领海。军舰造成沿海国损害的，可以依据《国家责任条款草案》的“停止不法行为”国家责任的范式，构建船旗国“网络空间国家责任”的基本体系，平衡沿海国与船旗国利益。具体责任承担方式，可以依据国际法院咨询管辖制度寻求救济，从而为《公约》“非无害通过”行为构建责任体系。

针对普通船舶执行管辖权的规则体系中，沿海国对管辖船舶做好具体执法记录，并做好信息数据实时上传系统，实现执行管辖权的依据公开透明。否则，沿海国需要承担国家责任。针对沿海国与船旗国彼此数据监听技术的归责难题，实行“举证责任倒置”体系，避免“谁主张谁举证”的窠臼。对于普通商船船旗国与航行国二分的现实，以及现有船旗国责任“流于形式”的现状，根据“实际控制原则”构建航行国与船旗国共同责任机制，通过船旗国(航行国)与沿海国国际不法行为认定的技术标准以及举证责任的分担，实现船旗国、航行国以及沿海国三者责任承担的公平合理。在最终责任承担上，可以依据《国家责任条款草案》第31条，遵循“充分赔偿”原则，国家责任赔偿范围包括物质损害和精神损害两个方面，确保“网络无害通过权”国家责任机制的公平性。

①[英]J.G.斯塔克：《国际法导论》，赵维田译，法律出版社1984年版，第77页。

②陈德恭：《现代国际海洋法》，中国社会科学出版社1988年版，第6页。

③[美]杰卡尔德·丁·曼贡：《美国海洋政策》，张继先译，海洋出版社1982年版，第37页。

④[英]詹宁斯·瓦茨：《奥本海国际法》(第一卷第二分册)，王铁崖、李适时、汤宗舜等译，中国大百科全书出版社1998年版，第122～123页。

⑤郭渊：《海洋权益与海洋秩序构建》，《厦门大学法律评论》2005年第9期。

⑥参见金永明《论领海无害通过制度》，《国际法研究》2016年第2期。

⑦参见杨合庆主编《中华人民共和国网络安全法释义》，中国民主法制出版社2016年版，第26～27页。

⑧参见张磊《论公海自由与公海保护区的关系》，《政治与法律》2017年第10期。

⑨参见金凯《国际体系“区块化”的演变与韩国“中等强国”外交的战略定位》，《当代韩国》2016年第1期。

⑩弹力性是对所有权性质的一种描述，起源于罗马法的物权法理论认为所有权是全面完整而有弹性的单一支配权。所有权权能的分离只是暂时的，分离出去的权能最终都要回到所有权中来，使所有权恢复其原来的圆满状态。