３Ｄ打印外资监管挑战及规制路径

郑玲丽

摘 要：“3D 打印设备关键零部件研发与制造”被2017年和2019年《外商投资产业指导目录》增列为“鼓励类”外商投资产业，但外商投资3D打印对中国现行《外资法》构成前所未有的监管挑战。协议控制（VIE）模式是否符合新《外资法》的外资定义，如何协调数据跨境自由流动与维护国家安全和公共利益的矛盾等，由此带来诸多外资监管风险。中国亟须对21世纪引进外资产生的新的法律问题进行规范，及时回应全球价值链对国内法律法规及规章制度的需求。鉴于近期美国加强关键基础设施及关键技术外资审查监督，欧盟更新外资监管框架，我国应从外资和东道国双重角度出发，基于公共利益原则，加强3D打印产业外资并购、国家安全、数据流动和经营者集中等方面的规制。

关键词：  3D打印;外资并购;国家安全;外资监管

中图分类号：   D996     文献标志码：A     文章编号：1009-055X（2020）01-0082-12

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2020.01.008

在投资自由化和投资便利化主流的推动下，2019年《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外资法》）正式通过。而“3D 打印设备关键零部件研发与制造”连续被《外商投资产业指导目录》2017年版和2019年版增列为“鼓励类”外商投资产业。2020年中国新一轮《外资法》的亮点是鼓励外商投资高科技制造业①，具体包括虚拟现实（VR）、增强现实（AR）设备研发与制造以及3D打印（3D printing）设备关键零部件研发与制造等。但3D打印、VR等高科技创新可能极大地打破市场现有格局，超越现有的《外资法》原则、规则和法律框架体系。外资好比“双刃剑”，为了确定3D打印产业国际直接投资（FDI）②在中国现有外资法律制度框架下是否得到适当的和足够的外资监管，理应从外资和东道国双重角度出发，全盘考虑外资定义、数据跨境流动与隐私保护、网络安全等方面的关键问题。

目前，国内外学术界针对3D打印衍生的科技与法律的问题进行了初步探讨与争鸣，其中关于3D打印的法学著作凤毛麟角，且法学期刊论文主要集中在知识产权、产品责任、国家安全与个人隱私保护等领域，而对中国3D打印外商投资法律规制的前沿课题的研究尚属空白。外国投资者在高科技制造业面临复杂的经济和法律方面的不确定性，由此衍生外资监管风险 [1]，需要在充分吸收国内外学术成果的基础上，展望未来中国外商投资监管的发展趋势，深入研究当前3D打印外资保护与国家安全问题，为外资监管决策提供理论支持和对策参考。

一、外商投资3D打印实践及中国现行外资法概览

（一）3D打印外资并购方兴未艾

在过去几年当中，中国是全球3D打印市场增长最快的国家之一。3D打印并购浪潮始于2012年，标志性事件是Objet和Stratasys的合并。全球3D打印行业大部分并购交易是由两家最大的3D打印企业Stratasys与3D Systems发起，3D Systems参与了30宗并购交易，Stratasys则收购了6家企业。2014年4月30日，亚太科技与美国DM3D公司合资成立的德莫特3D打印外商投资企业资质获准在江苏无锡成立。但2014年8月12日亚太科技公告终止合作协议并注销合资企业，将前次计划改为拟设立江苏亚太霍夫曼金属打印科技有限公司。2014年9月6日，亚太科技公司与美国SenSigma LLC就3D金属打印技术及服务等事项签署了《合作协议》[2]。 2015年，3D Systems收购了中国无锡Easyway公司65%的股份，而3D Systems有权在未来5年内收购剩余股份，这是美国买家在中国低调收购的典型例证参见https：//frontera.net/news/asia/successofusmainchina/.（2016-09-20）[2019-03-02].。2017年，巴斯夫新业务公司（BASF New Business）全资控股总部位于荷兰埃曼的Innofil3D公司，该笔并购交易无须获得反垄断监管部门的批准[3]。此外，广东银禧科技股份有限公司为扩大其3D打印业务版图，于2015年7月公开表示计划收购位于以色列的一家3D打印种植牙高科技公司部分股权，但因双方在股权比例、交易标的作价及对未来业绩保证等方面未无法达成一致，此项收购最终以失败告终[4]。 2016年，惠普公司成立“惠普科技风投”，专注于3D打印、VR、人工智能（AI）等领域的投资参见https：//news.pedaily.cn/201605/20160511397093.shtml.（2016-05-11）[2019-03-20].。据市场调研机构Technavio预计，全球3D打印服务市场在2021年前将以每年44%的速度增长参见https：//news.pedaily.cn/201801/426063.shtml.（2018-01-13）[2019-04-02].。

尽管中国3D打印市场正在迅速增长，但在该技术上投资不足，因此无法为中国本土制造业带来效益最大化。所以，对3D打印产业大量投资是推动该技术的研发、生产和更广泛应用的先决条件。3D打印列入2017年及2019年《外商投资产业指导目录》“鼓励类目”，让外资获得“快速通行证”，实为明智之举。但外国公司拥有并开发了全球最关键的3D打印技术，且所有在中国销售的外国品牌3D打印设备均来自于进口，因此，鼓励外商投资3D打印产业，不应由于2019年《外资法》的生效而搁浅，恰恰应深层次钻研中国现行《外资法》的不足与完善。

（二）中国现行外资法律概览

目前，从横向法律体系而言，2020年1月1日起，由统一的《外资法》取代依外商投资企业形式进行规制的《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》;针对外商投资特定行业的特殊规定，配套实施《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》《外商投资电信企业管理规定》等。从纵向法律体系而言，针对外商投资活动的相关规定散见于《中华人民共和国宪法》、全国性立法、地方性立法，其立法权限较为分散。

其中，与外资国家安全审查制度相关的规定有：《外资法》第35条、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》）和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》商务部公告2011年第53号。。与外资新设投资相关的法律规定有：《外资法》第2条、《外商投资创业投资企业管理规定》。与外资并购及反垄断相关的法律规定有《外资法》第33条、《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第21条、《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。

此外，2017年6月1日全国人大常委会发布的《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）开始施行，成为中国互联网安全环境建设的里程碑。作为中国网络安全领域的基础性法律，《网络安全法》充分体现了信息化发展与网络安全并重的安全发展观，突出的亮点是： 确立了网络空间主权原则，明确了重要数据的本地化存储制度，强化了对个人信息的保护，确定了网络安全人才培养制度，提出了关键信息基础设施的安全保护及其范围 [5]。

《外商投资产业指导目录（2017年修订）》将“3D 打印设备关键零部件研发与制造”增列为“鼓励类”外商投资产业。中国放宽对外商投资的限制，从此前的相关列表中删除30条限制性措施，允许外商在更大程度上进入中国服务业、制造业和采矿业。中国还鼓励外商投资VR、AR设备和3D打印设备关键零部件等研发与制造领域，支持外资广泛参与“中国制造2025”战略和创新驱动发展战略。此外，在制造业领域，汽车行业对外商投资的许可分阶段开放以汽车制造业为例，2007年被列入“鼓励类”，但2011年被移至“限制类”，而2017年再次列入“鼓励类”，2019年全面放开，实行“准入国民待遇+负面清单”。。

二、3D打印引发的外资监管挑战

（一）“外资”定义

1965年《华盛顿公约》并未对“投资”概念作出明确规定，“外资”定义在各国外资法乃至投资协定中的重要性不言而喻。诚然，何为“外资”属于新瓶装旧酒的问题，但无论在世界贸易组织层面还是在国际投资争端解决中心层面，数据的定义及其法律属性都难以准确界定。因此，当外商投资者将3D打印数字文件（CAD）等数字资产作为投资时，为了使外商投资者的数字资产（如网站和计算机系统）受到东道国国内法律和双边投资协定承诺的保护，必须首先确定这些资产属于国内法和条约法意义上的“投资”。

《外资法》第2条2019年《外资法》第二条：本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。以“定义+列举”的立法体例，明确规定了“外商投资”是外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括新设、并购、投资新建项目和其他方式的投资4种情形，但对“间接投资”“投资新建项目”等没有作出进一步规定。

值得一提的是， “协议控制”（variable interest entities， 以下简称VIE）模式VIE是美国财务会计标准委员会（FASB）在其颁布的第46号修订案中制定的一项术语，是指投资企业持有具有控制性的利益，但该利益并非来自多数表决权。根据美国会计准则No.46（FIN46）条款，凡满足以下三个条件中任意一个的SPE（特殊目的实体）都被应被视作VIE，将其损益状况并入“第一受益人”的资产负债表中：（一）风险股本很少，这个实体（公司）主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权;（二）实体（公司）的股东无法控制该公司;（三）股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。在2019年《外资法》体系下的法律性质如何认定？VIE模式中，境内企业创始人可在境外设立境外特殊目的公司，再通过境外公司在境内设立外商独资企业 [6]，外资深度介入中国互联网企业，或威胁中国网络安全，其避开中国法律和产业政策限制的利器就是VIE模式。

2015年《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》将VIE明确规定为外国投资的一种形式，而2019年通过的《外资法》并未对协议控制作出明确规定。但不能据此认定《外商投资法》第2条排除了VIE模式投资，因为第2条第4项还作了“法律、行政法规或者国务院规定的其他形式的投资”的兜底规定。

关于VIE的法律性质的不确定状态，体现了中国经济发展模式面临的根本法律制度挑战，即如何完善现行法治体系，为民营企业和外国投資者在中国创建一个真正公平竞争的市场环境[7]。VIE形式上是会计准则，但实质上却发挥了监管的功能，甚至是比传统的禁令-审批式法律监管手段更有效的工具。如何诠释这些新的法律现象，也是摆在法学界面前的一个紧迫任务 [8]。

（二）数据本地化与数据跨境流动

由于数据作为“国家基础性战略资源”的作用日益凸显，加之各国立法对于国家安全考虑的分量日益加重，“数据本地化”成为国内立法和国际规则制定的重要议题之一 [9]。

理论上，数据本地化要求可以促进外商在境内的基础设施投资，降低企业数据被滥用的风险，促进本国产业的健康发展。但是，数据本地化要求构筑的贸易和投资壁垒会阻碍外资对境内产业的投资和技术输入，增加国内相关企业使用数据的成本。据美中贸易全国委员会调查，中国政府的数据本地化存储要求已然成为在华经营的美国企业最为担忧的事项 [10]。

高精尖的3D打印技术推动全球数字化生产及服务，不可避免地涉及外资对数据收集、数据处理、数据输出等数据跨境流动。虽然数据跨境流动有利于企业和消费数据共享，但其带来的安全问题也日益凸显。数据跨境流动本质上是国家间的问题，也产生了不同国家的法律有效域外执行的问题。目前，少数几个发达国家和不少发展中国家发达国家（经济体）包括欧盟、澳大利亚、韩国，发展中国家包括中国、印度、印度尼西亚、越南、尼日利亚和俄罗斯。对数据跨境流动施加限制，这种限制的正当性理由包括隐私保护和维护国家安全等公共政策考量 [11]。这些可能会阻碍国际贸易和国际投资，增加个体企业的成本。尤其2013年“斯诺登事件”曝光后，对于国外监控和国家安全的焦虑促使各国数据本地化立法数量大大增加，数字保护主义同样在发挥作用[12]。数据跨境流动会产生数据流出国和数据流入国之间对于数据保护和数据跨境监管的冲突与协调问题。

（三） 国家安全与公共利益

3D打印被视为一种颠覆性技术，据称可能通过削弱国家控制来增强最终用户的能力，并通过削弱知识产权来消除稀缺性 [13]。3D打印不仅会挑战中国作为“世界工厂”的比较优势，还可能降低许多行业潜在制造商的外资准入壁垒，并可能对国家安全和公共利益产生重要影响。

首先是网络安全问题。这是3D打印的一个关键问题，因为该技术在很大程度上依赖于数字文件，而数字文件显示了许多潜在的网络入侵和开发的载体。数字文件——通常是立体声光刻（STL）和计算机辅助设计（CAD）文件，是3D打印的核心，通常不像其他一些数字文件那样共享相同的保护，比如加密。这些文件不受限制，便于修改和共享，但也容易因破坏、工业间谍盗窃或恶意软件破坏等而被修改。文件失窃可能会造成重大的研发损失。网络物理系统的日益集成以及针对这些系统进行情报收集或破坏的恶意软件的扩散，是3D打印的另一个潜在问题。3D打印传输的数据——CAD文件必须得到有效保护。中国网络安全措施应考虑到3D打印文件的固有价值，并在其创建的核心软件程序之外，对专有文件本身采取多层保护。在3D打印技术成熟并与AI整合后，可能极大地增加网络攻击威胁和网络破坏风险，从而造成设备故障乃至核心数据泄露等风险，威胁网络安全。

其次是国家安全问题。3D打印机、3D扫描仪和相关建模技术的日益普及，加上相应的性能改进，未来可能对国家安全构成挑战。这里的国家安全不仅包括国家经济安全，而且包括国防安全。3D打印作为改变未来战争的技术之一，对国家安全的意义远不止打印枪支弹药，还包括减少军事设施成本等。美国《国防》杂志2015年11月刊發的《军用3D打印项目面临挑战》[14]一文，详细阐述了美国军用3D打印技术推广应用遭到的网络攻击、信息泄露等问题。资本输入国尤其要警惕发达国家利用3D打印技术争夺未来国防安全的主导权，从而对东道国国家安全构成新的威胁。东道国应基于公共利益原则，对3D打印涉及的危害公共利益的外商投资进行审慎监管。中国亟须对21世纪引进外资产生的新的法律问题进行规范，及时回应全球价值链对国内法律法规及规章制度的需求。

三、美国、欧盟对新兴技术产业外资审查趋严

我国在3D打印高科技制造业和服务业的外资主要源于美国和欧盟。在投资自由化和投资便利化的主流趋势下，近来美国、欧盟等外资审查机制趋严并酝酿升级，尤其在新兴技术产业领域。基于国家安全和相关理由的“隐性保护主义”和投资保护滥用正在抬头 [15]。

（一）美国突出敏感外国投资主体

无独有偶，近来美国和欧盟分别通过了《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018， 简称FIRRMA 2018）参见https：//www.congress.gov/bill/115thcongress/senatebill/2098.（2017-11-08）[2019-04-05].与《外资审查条例》（以下简称《条例》）参见http：//europa.eu/rapid/pressrelease_IP191532_en.htm.（2019-03-05） [2019-04-05].，围绕外资国家安全审查与风险这个焦点问题，突出敏感外国投资主体和客体的审查与监管。尽管欧美外资法规定存在诸多差异，但外资审查主体的内容集中在两个方面：一是外国实体;二是受管辖的交易。

早在2007年，美国颁布的《外国投资与国家安全法》（Foreign Investmert and National Security Act of 2007，简称FINSA 2007）中，突出外国政府控制的交易，将受管辖的交易扩大到任何外国人或与任何外国人提出的任何兼并、收购，只要该兼并、收购可能导致外国人对美国商业的控制。此外，2014年12月美国商务部发布《外国投资强制性审查通知》，要求审查在美国达到或超过300万美元以上的外国直接或间接投资：（a）兼并或收购，导致外国人直接或间接拥有或控制一家美国企业10%及以上的有表决权的证券或其他权益;（b）外国母公司在美国现有子公司收购另一家美国企业，建立新的法律实体，或扩大其在美国的业务参见https：//www.jonesday.com/departmentofcommercemandatoryforeigndirectinvestmentsurveybe13informationcollectionrelatedtodirectorindirectforeigninvestmentintheunitedstates12-12-2014/#.（2014-12-02）[2019-04-10].。由此可见，“间接投资”“新设投资”都包括在美国对“外资”的定义中。

美国证券交易委员会在监管美国上市的VIE中发挥着责无旁贷的作用，其主要职责之一是监督和改善上市公司信息披露的质量。所有在美国上市的VIE公司都受到1934年《证券交易法》的监管，必须向美国证监会提交定期备案文件披露所有重要信息，并可能因重大虚假陈述或遗漏而承担责任。外国投资者在VIE中的投资风险通常在申报文件中被披露为风险因素。但有西方学者认为，美国证监会和中国主管部门对在中国注册并在美国上市的VIE公司存在监管真空，美国证监会应参照以往做法，对VIE外国投资者发出应对反向收购风险的警告，以实例分析投资VIE的法律和监管风险 [16]。

此外，关于外国投资者将数字资产作为投资是否可认定为“外资”这个难题，美国现行外资法没有正面回应， 且美国证监会也无法根据1934年《证券交易法》第2（a）（1）条和第3（a）（10）条确定数字资产是否为“证券”。数字资产给美国证券监管机构带来了两个根本性问题：一是市场信息不对称问题，二是政府滥用权力问题，即政府可能基于国家安全、税收等理由而拒绝数字资产作为投资目标的外国并购。

（二）美国加强关键基础设施及关键技术外资审查监督

3D打印技术最早诞生于20世纪80年代的美国1984年，Charles Hull开始研发3D打印技术。1986年，他自立门户，创办了世界上第一家3D打印技术公司3D Systems，该公司也是目前3D市场领军者之一。，奥巴马总统在任时期，将增材制造技术列为未来美国最关键的制造技术之一。FINSA2007将关键基础设施和关键技术“关键基础设施”是对美国至关重要的系统和资产，无论实体的还是虚拟的，如果这些系统和资产丧失能力或遭到破坏，将对国家安全产生削弱性的影响。“关键技术”一词系指对美国国防至关重要的关键技术、关键部件或关键技术项目。作为外资国家安全审查的重点关注领域。

1.国家安全审查

2008年11月，美国外资审查委员会（CFIUS）根据FINSA2007通过了新条例，大幅修订了美国对外国投资美国企业的国家安全审查，使审查更加严格，尤其是涉及关键基础设施或关键技术的敏感领域交易。2008年，CFIUS的新条例反映了FINSA立法变革，制定FINSA旨在提高CFIUS透明度，明确其管辖范围， 提交通知的信息， 审查期限和保密，以及其他方面的审查程序。

在涉及外国实体收购美国企业控制权的交易中，交易各方可以向美国CFIUS提交一份保密的自愿通知书，以确定该交易是否对美国国家安全构成其他法律未充分解决的威胁。与国防相关的收购通常是CFIUS审查的核心要素，从而保障美国对外资拥有绝对监管权力。

2008年CFIUS的新条例颁布实施后，CFIUS在监管外资方面确实发挥着重要职能。2008年，华为试图与贝恩资本联合并购3Com公司，被美国CFIUS否决;2010年，华为试图收购摩托罗拉公司的无线资产，又被CFIUS否决;2010年，华为以200万美元收购了3Leaf的专利技术，但这项交易再次被CFIUS认为会“威胁美国国家安全”，华为最终于2011年2月撤销该交易参见http：//mini.eastday.com/mobile/180115044558860.html#.（2018-01-15）[2019-05-25].。

2.关键技术进出口审查

CFIUS近年来一直认为新兴和基础技术出口是一个高度敏感的问题。2018年，美国国会最终通过FIRRMA参见https：//www.congress.gov/bill/115thcongress/senatebill/2098/text.（2018-10-31）[2019-05-28].，旨在改革美国CFIUS的审查程序并使其现代化。FIRRMA是十余年来美国CFIUS法规的首次更新，并实施了一系列关键改革。值得高度关注的是，该法案将关键基础设施、关键技术和美国公民个人敏感数据列为重点保护对象，且延长了CFIUS的审查期限，增加了受CFIUS管辖的交易类型，建立了一个可能加快审查和批准某些交易的程序，集中体现了美国对外资审查的最新动态。

为了配套实施FIRRMA，美国从立法到行政，从投资审查到出口管制，对关键技术出口直接实施管制。2018年8月，美国国会通过了《2019財政年度国防授权法案》。美国总统特朗普于2018年8月13日正式签署了《出口管制改革法案》参见https：//www.cbo.gov/publication/53916.（2018-05-24）[2019-05-31].，其作为《2019财政年度国防授权法案》的一部分，为《出口管制条例》提供永久性法定授权，也增加了美国对新兴和基础技术的出口控制。

《出口管制改革法案》主要在以下三方面加强了对技术转让的管制：

（1）扩大管制范围。对“技术”“出口”等概念的内涵和外延作了进一步扩充解释，新增了新兴技术和基础技术等关键技术的管制，人工智能、3D打印等技术的出口将更为严格。

（2）强化审查制度。一方面加强了美国国会对美国商务部等出口管制工作的监督，另一方面提出了跨机构审查制度，由总统、商务部长等及其他相关机构负责人协调完成关键技术的识别和审查。

（3）规范管制实践。法案为控制新兴和基础技术出口建立了一个新的程序。该新程序作为处理技术转让问题的一种备选办法而制订，取代了FIRRMA最初包含的条款，扩大了CFIUS能够审查的技术转让交易类型。该法案在很大程度上规范了现有的出口管制实践，但也实施了由美国商务部牵头的一项新程序，以识别和保护新兴和基础技术。

由此可见，2017年、2019年中国《外商投资产业指导目录》中鼓励类目包括“人工智能、机器学习、虚拟现实技术、自动驾驶技术、机器人技术”等都可能成为CFIUS的重点审查对象和美国技术出口管制敏感对象，甚至切断我国新兴技术供应链，从实际操作层面架空我国鼓励外商投资高新技术产业的政策和法律。

（三）欧盟更新外资监管框架

此前，美国在审查中国国有企业和对美高科技产业投资方面更为严苛，欧盟对外商投资审查相对比较宽松。中国企业尤其是国有企业由于美国外资审查趋紧而纷纷赴欧投资，引起欧盟对外国国有企业投资成员国战略部门的共同关切 [17]。2009年《里斯本条约》生效，随后将共同商业政策扩展到包括FDI领域，欧盟开始获得监管FDI的权力 [18]。尤其值得一提的是，2017年9月1日，欧洲议会提出了以安全和公共秩序为基础的《欧盟投资筛选框架》参见http：//europa.eu/rapid/pressrelease_SPEECH17-3165_en.htm.（2017-09-14）[2019-05-31].（以下简称《框架》）。德国、法国、英国等12个欧盟成员国已采纳该《框架》。

首先，FDI的定义。欧盟法院在2017年5月16日第2/15号意见Opinion 2/15 of the Court of Justice of the European Union （CJEU） 16 May 2017.https：//curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7052/en/？annee=2017.（2017-05-16）[2019-04-30].中，既处理了FDI的定义问题，也处理了该条款所涵盖的FDI有效范围的界定问题。基于前者，欧盟委员会（以下简称欧委会）在《框架》中将FDI定义为“外国投资者为了在某一成员国进行经济活动，而在外国投资者与其进行投资的企业家或者且之间建立或者维护的持续的、直接的联系，包括能够有效参与公司经济活动的管理或者控制的投资”。由此可见，欧盟法中FDI既包括外商直接投资，也包括外国投资者由第三国政府直接或间接控制，还包括外国投资者对所有权结构或显著的资本投入进行控制。

其次，审查对象涉及关键技术、基础设施和敏感信息领域的外商投资，尤其是外国国有企业投资。审查要素有：关键基础设施，包括能源、运输、通信、数据储存、空间或金融基础设施以及敏感设施;关键技术，包括人工智能、机器人、半导体、潜在双重用途技术、网络安全、空间或核技术;关键投入供应的安全;获取或控制敏感信息的能力等。

再次，欧盟成员和欧委会之间将建立合作机制，当某一特定外国投资可能影响其他欧盟成员的安全或者公共秩序时，合作机制将启动;当外国对欧盟成员的直接投资可能影响欧盟利益时，欧委会将对其进行安全或公共秩序的审查。欧委会的提议还需要得到欧洲议会和成员国的批准才能生效。为了推动提案尽快通过，欧委会将成立一个协调小组确定审查范围，它将从安全、公共秩序的角度明确哪些行业和资产在国家层面、跨国层面和欧盟层面具有战略意义。欧委会还在2018年底之前对FDI展开深入分析，聚焦于能源、太空和交通等战略行业和关键技术、关键基础设施及敏感数据。欧委会认为对它们的控制权可能引起对安全和公共秩序的关切，尤其是当投资者为第三国国有或受政府控制，或者从国家补贴中受益Article 2（1） of EUROPEAN COMMISSION， State of the Union 2017Trade Package： European Commission proposes framework for screening of foreign direct investments， Press release， Brussels. http：//europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-17-3165_en.htm.（2017-09-14） [2019-05-31].。

2019年4月10日，《条例》正式生效，2020年10月起正式施行。在确定外资是否威胁欧盟成员国家安全和公共秩序时，欧盟成员国及欧盟委员会重点考察领域与2017年《框架》规定相似，但新增了以下三点与3D打印密切相关的内容：①关键基础设施，无论“有形的或虚拟的”;②欧盟理事会第428/2009号条例界定的关键技术和双重用途技术（军民两用），包括人工智能、机器人、网络安全、航空航天、国防等技术;③取得或控制敏感信息，包括“个人数据”。此外，《条例》新增了成员国和欧盟委员会还应特别考虑的因素：①外国投资者是否由第三国政府直接或间接控制，包括通过所有权结构或显著的资本投入进行控制;②外国投资者是否已参与影响欧盟成员国安全或公共秩序的活动;③外国投资者是否存在从事非法或犯罪活动的严重风险。尤其值得一提的是，《条例》新增第14条“个人数据处理”，专门规制外资审查与数据保护：依照本条例，任何个人数据处理应当遵从欧盟679/2016号条例和欧盟1725/2018号条例，①只在有必要时筛选外国直接投资和保证在本条例下合作的有效性;②与实施本条例有关的个人数据，只应在达到收集目的所必需的时间内予以保存。

（四）欧美在数字规则方面的分歧与博弈

相对于美国而言，欧盟显然在数据跨境流动和个人信息保护之间更倾青睐于后者。欧共体理事会早在1981年就出台《关于个人数据自动处理过程涉及的各国监管机构与跨境数据转移的个人保护公约》。欧盟1995年《关于个人数据自动处理和自由流动的数据保护指令》（以下简称《指令》）和2018年5月25日颁布实施的《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDPR） 都明确限制跨境数据转移。欧盟最新的GDPR可能会重塑世界范围内的个人数据保护和跨境数据流动秩序。从效果上看，这些条例强化了欧洲国家对于数据跨境流动的立场，也导致欧美在数据跨境问题上的分歧越来越大。

早在2000年，为了保障个人数据安全，欧盟委员会与美国商务部共同签署了有关个人数据跨境传输的《安全港协议》，要求美国企业满足欧盟的《指令》。但2013年“斯诺登事件”激发了欧盟对个人隐私和國家信息安全问题的关注。2015年10月6日，欧洲法院判决已适用15年的《安全港协议》无效，必须予以撤销。基于企业对客户资料的需求，美欧进行了跨境数据传输方面的重新谈判。2016年2月29日，欧盟和美国就两地公司之间传输个人数据涉及的隐私保护问题达成新的框架协议《隐私盾协议》。新协议要求美国公司履行更加严格的义务来保护欧洲居民的个人数据，承诺关于个人数据如何处理和个人权利得到保障的“稳健义务”。

（五）总体评价

综上所述，美国、欧盟均宣布将针对关键基础设施项目的外资准入和管理设置新规，不仅将针对外资进入关键基础设施领域实行强制国家安全评估，同时加强对外国资本进入所有关键基础设施项目的审查，这一审查不仅包括公共利益评估，而且包括审查外资控股对国家安全的影响。对外国直接投资自由化的承诺与国家确保合法公共利益目标能够得到充分执行之间与生俱来存在着紧张关系，并随着国家对全球化的不信任升级而加深，从而导致美国、欧盟国家以安全或类似理由，越来越多通过制定条例等措施，对来自特定国家的FDI在特定情形下加强防范 [19]。这种有针对性“对外资反弹”外资立法新趋势必然深刻影响美国、欧盟对中国的双向靶向外商投资。

非歧视性地对等开放投资市场，实施国民待遇、公平竞争，一直以来都是中国作为资本输入国与美国、欧盟双边BIT谈判和投资争端的重点关注议题http：//ec.europa.eu/trade/policy/countriesandregions/countries/china/.（2019-08-02）[2019-08-12].。更确切而言，是美国、欧盟时常对中国提出投资关切的主要争议点。

四、外商投资3D打印的规制新路径

对外商投资3D打印等高科技产业进行规制，是对我国在国际国内投资环境下，如何有效行使东道国对外资监管权力，从而在维护国家主权与外商投资者合法权益间保持恰如其分的平衡的考验。

（一）加强3D打印外资并购的规制

由于外资并购是外资企业进入中国3D打印新行业、新市场的首选方式，在外资并购涉足3D打印高科技制造業之时，外资来源是外资并购我国3D打印产业中的首要考虑因素，但实际核查其真正来源并非易事。这不仅因为确定一家公司的国籍存在固有的困难，而且越来越多地因为国际贸易、国际投资的结构发生变化 [20]，尤其是在间接投资、VIE架构之下。

除了投资来源和性质外，外商投资的特定部门或具体的目标也是评估和接纳外商投资3D打印产业的重要因素。我国可充分利用东道国政策空间，保留对国民经济关键领域的东道国控制权，防止旗舰企业落入外资控制之下。

基于以上两个要素，进行科学的外资定义就是为了明确《外资法》保护的对象到底是谁，而不至于对象不明，给本国国家安全带来威胁。

首先，如何正确理解间接投资？外商投资者可以利用位于第三地的企业或在中国境内已经设立的外商投资企业间接在中国境内投资3D打印产业。这种投资取得企业控制权的方式是“间接”的，但对外国附属企业的控制程度是“直接”的。税收和向外国人提供的投资者保护优势往往会进一步激励外国投资者的投资[21]。

迄今为止，规范间接投资的现有法律法规主要是《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019版）》《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、2011年《通知》和2012年《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》。境内外投资者不得以股权出资等方式规避外商投资管理。

其次，投资新建项目如何解释？除绿地投资之外，是否包括外国投资者不在中国境内设立或者并购企业，而仅依靠合同关系（例如基础设施建设运营特许协议）进行的投资项目？对于该等新建项目如何适用外商投资管理体制（包括国家安全审查、反垄断审查、信息报告制度等）？这些都有待商务部进一步澄清。

再次，数字资产是否可视为外资？数字资产作为一个新类别并不完全符合现有各国外资法监管对象的特性，如货币、个人资产、证券等，世界大多数国家尚未制定出完善的数字资产监管措施，以创建一个公平有序的东道国市场。要实现3D打印外资数字资产的有效规制，不妨将不同数字资产类比为货币、黄金或股票，从而纳入现行中国外资法体系，规避3D打印数字资产投资的独特风险。

最后，最重要的问题是，现行《外资法》如何对待业已存在或将来的VIE？《外资法》可能如何影响现有的和新的VIE？外商投资VIE如未能获得市场准入许可，是否有违外资准入国民待遇原则？目前我国外商投资VIE模式主要在能源、增值电信、互联网等“敏感”产业领域，因此，外国投资者VIE的合法性与有效性取决于其协议的合法性和有效性。

目前，我国《外资法》既没有直接处理VIE结构的合法性问题，也没有直接处理相关协议的有效性问题，规范VIE模式的现有法律法规可在2018年商务部《关于修改〈外国投资者对上市公司战略投资管理办法〉的决定（征求意见稿）》第2条和第9条、2011年《通知》找到依稀法律依据。2011年8月25日，商务部首次颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，在《通知》的基础上，进一步明确外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于协议控制、境外交易等方式。

外资的概念随着时代变迁、投资形式多样化和技术的发展而演变，但这个概念应与所有类别的资产，包括所有类别的权利和利益等同起来，这已成为现代BIT的一个标准[22]。大多数BIT包含一个通用的短语来定义投资，将所有资产与几组分类组合在一起。与网站和其他计算机数据系统有关的是涉及无形财产以及动产和知识产权的条约。像网站这样的数字投资可以视为一种知识产权，因为它们是技术知识和艺术创造力的产物[23]。2004年生效的阿根廷和美国BIT就包含了一个宽泛的投资定义：知识产权包含人类所有领域的发明和商业秘密信息。这些宽泛的、开放式的定义旨在尽可能提供广泛的投资形式。即使网站和计算机系统不属于任何特定类别的投资，它可能仍然符合任何类型的资产的特征，除非明确约定不属于投资，如《北美自由贸易协定》中所列举。

在运营中最依赖跨境数据传输的业务当属于3D打印等高科技行业。外商投资者在东道国的投资可以通过互联网以电子方式提供，而最不可能在其实际经营的东道国拥有本地化的设施和商业实体。因此，除了外资基本定义外，在依赖数据跨境传输的投资中，投资在东道国境内的要求也很难与投资的基本定义和要求分开[24]。

因此，当3D打印数字文件作为外商投资，被篡改、偷窃或取代时，东道国应采取有效措施，包括运用相关法律条文等，保护其合法投资。此外，在促进数字投资的同时，东道国需要妥善处理合理的公共政策目标，特别是数据安全、隐私权、知识产权保护、消费者保护和维护文化价值观等问题，需要在兼顾公共利益和私人投资者利益之间寻找适当的平衡点。

（二） 加强外资并购3D打印产业的数据流动规制

数据特别是大数据作为无形资产，是数据驱动型经济中必不可少的资本，其可在AI方面发挥关键作用，创造无数的机器知识资本，作为传统资本的补充和替代。数据的自由移动相当于数字时代最宝贵资产的自由转移。数据作为数字经济的重要基础设施，理应得到最严格、最先进的保护。

因此，2017年12月，我国工业和信息化部、国家发改委等联合推出《增材制造产业发展行动计划（2017—2020年）》，明确要求加强对增材制造装备生产、销售、应用等环节的监管，加强对从业人员和生产数据管理的监管。

以3D打印武器弹药为例。首先，强化对武器弹药核心零部件的监管。3D打印枪支弹药的出现和发展，给传统武器弹药管控带来极大挑战。通过对核心零部件的生产、销售环节外资的事后监管，能够有效抑制3D打印枪支弹药的泛滥。其次，强化对3D打印武器弹药数据的监管。在我国这样全面禁枪的国家，普通民众难以通过实物扫描打印枪支，却有可能通过在网络空间下载3D打印数据模型。我国相关部门应着力加强对3D打印数据的网络监管，通过对3D打印设备的工业控制网络植入数据识别的安全程序，一旦程序判断该数据与枪支等违禁物品数据信息相似，立即自动发出停止打印指令。最后，完善3D打印武器弹药技术标准。建立健全3D打印武器弹药设备制造商的备案登记制度，提供特殊行业准入门槛与安全门槛。鉴于3D打印武器弹药的潜在威胁，可考虑将3D打印设备服务行业纳入特种行业管理的范畴。

（三）加强外商投资3D打印产业的国家安全规制

东道国有权为保护其基本安全利益[25]，禁止或限制外资进入那些对国家安全或国家主权高度敏感的部门，即最受严格限制的部门[26]。这一禁令几乎成为当今备受推崇的习惯性国际投资法规。外商投资我国3D打印产业，要防范三种不同类型的国家安全威胁，这三类威胁绝非表面的担忧，而可能是颠覆式侵袭国家安全。

（1）严重依赖外资。外资并购对国家安全造成的第一个潜在危害是被收购公司依赖外国外资控制的商品或服务供应商，而这些商品或服务对我国的正常运作至关重要，如3D打印医药行业。这种依赖尤其体现在知识技术密集型行业，如若只有数量有限的替代品或存在高昂的转换成本，可能最终导致外资对被收购公司供应此类商品或服务的拖延、拒绝或附加条件。在考察竞争性替代产品或服务时，应以国内市场而并非全球市场为背景。

（2）损害东道国利益的技术转让。第二类威胁是指外国实体或政府可能以损害东道国利益的方式部署这些技术或专门知识的外资并购。对这一威胁的评估还取决于额外的生产或管理专门知识涉及的范围以及并购对那些寻求其产出的企业的影响。

（3）破坏关键基础设施。外商投资3D打印产业最大的威胁莫过于外资并购引起的对关键基础设施正常生产经营的破坏，而该产业的商品或服务是对东道国经济运行至关重要的，如電信行业。这也是欧美外资法审查监管收紧的主要关注点。

无论如何，我国政府部门在大力鼓励外商投资3D打印产业的同时，应在显性的外资政策和法律之上，仔细甄别哪些外资并购是隐形的投资威胁，哪些又对我国国家安全构成真正长远的威胁。国防工业（武器和战争物资的生产）通常存在完全或部分的外资所有权限制，航空、海上运输服务和空中交通管制等产业同样如此。当然，不同行业在不同历史时期对外资的限制程度有所不同。发达国家和新兴经济体的行业外资限制模式往往极为相似，但后者对外资限制程度一般较高。在某些情形下，不存在明确的外资准入限制规则，而是给予外资更微妙的待遇。2019年《外资法》第35条关于国家安全审查的规定2019年《外资法》第35条：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”应作细化解读。例如武器弹药制造行业不再列入我国2018年版负面清单，但并不意味着武器弹药制造完全对外资开放，而是对内外资实施一视同仁的限制性措施，更何况3D打印武器弹药制造直接关系国家安全、军事安全，对内外资的管制理应更加严格。此外，在3D打印食品、药品等领域，2018年3月5日中国食品药品监督管理局出台了《定制3D打印医疗器械注册技术审查指南》，着手解决重要的3D打印医疗器械在中国市场的注册审查问题，对于外资3D打印医疗器械行业市场准入及其监管具有针对性的规范作用。

（四）加强3D打印产业外资经营者集中的规制

2013年在一起反垄断案件https：//www.law360.com/ip/articles/412050.（2013-02-01）[2019-04-16].中，美国化工制造商DSM公司指控3D Systems公司的反竞争模型，美国伊利诺伊州北部地区法院作出了有利于3D Systems公司的裁决。2014年4月，美国联邦巡回法院确认了地区法院的判决，驳回了原告的反垄断指控以及其州法律对侵权干预和欺骗性贸易行为的指控https：//www.gtlaw.com/en/insights/2014/5/3dprintingandtiedinkthefederalcircuitupholdstyingarrangement.（2014-04-18） [2019-05-31].，此案可能对3D打印产业产生重大影响。

虽然我国尚未出现3D打印行业反垄断案件，但在现有市场格局中，骨科3D打印高端市场主要被外资占据，中国3D打印高端市场的内外资竞争也将走向白热化[27]。《外资法》第33条2019年《外资法》第33条：“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。”新增的外资并购反垄断审查规定是一大亮点，但条款相当抽象。2008年《反垄断法》第21条2008年《反垄断法》第21条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”和2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条：“依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。”同样如此。

首先，明确外资并购反垄断审查机构的职能分工。目前，我国外资并购经营者集中审查的主管机关是商务部，国务院反垄断委员会仅负责组织、协调、指导反垄断相关工作。国家发改委和国家工商总局下属的诸如反垄断局等机构应与商务部协调合作，保证反垄断具体执法工作的顺利进行。

其次，细化外资并购反垄断审查标准。这里关键问题是对“外资垄断”的认定与监管。从《反垄断法》第27条规定判断外资并购3D打印产业是否构成垄断，主要考察相关市场、市场份额和市场集中度三个方面。其一，外资并购3D打印相关市场，应该以国内的产品市场为考察对象。其二，外资在3D打印市场份额高低，只是形成“外资垄断”的必要条件。且在判断外资并购是否构成垄断时，只能以单个企业来分析，不应把一个行业所有外资企业作为一个市场竞争主体来判断。其三，市场集中度应以外资对3D打印产业的控制力为考虑要素。

五、结 语

迄今仍然困扰国际投资法领域的问题是，如何在充分考虑东道国尤其是发展中国家需求和关切的基础上，规范外商投资的行为，从而充分保护投资者及其母国的投资权益。尤其3D打印这种颠覆性技术的发展，导致东道国国家权力不能也不应以一种控制外商投资的方式进行。如何有效规制外商投资3D打印产业，更合法合理地促进外资参与“中国制造2025”战略，值得我国学术界、国家决策层面乃至企业界高度关注。

參考文献：

[1] KOGAN L A. Growing foreign investment and regulatory/policy risks facing high technology innovations[J]. Global trade and customs journal， 2011， 6（2）： 1-40.

[2] 江苏亚太轻合金科技股份有限公司董事会.江苏亚太轻合金科技股份有限公司关于签署3D金属打印合作协议的公告[EB/OL].（2014-09-06）[2019-03-02].http：//quotes.money.163.com/f10/ggmx_002540_1502399. html.

[3] 李文龙.巴斯夫全资控股Innofil 3D强化3D打印业务[EB/OL].（2017-08-19）[2019-03-02].http：//auto.gasgoo.com/News/2017/08/19021444144470020869C409.shtml.

[4] 于惠如.银禧科技终止3D打印项目费：并购资产踩雷，全年预亏6亿[EB/OL].（2019-01-14）[2019-03-02].http：//dy.163.com/v2/article/detail/E5FQ47TV05199DKK.html.

[5] 王春晖.《网络安全法》六大法律制度解析[J].南京邮电大学学报（自然科学版），2017（1）：1-13.

[6] 沈恂.浅析VIE模式的法律监管及《外国投资法》对VIE架构的影响[J].银行家，2017（1）：123-125.

[7] MA M W. The perils and prospects of Chinas variable interest entities： unraveling the murky rules and the institutional challenges posed[J].Hong Kong law journal， 2013， 43（3）： 1061-1082.

[8] 刘燕.企业境外间接上市的监管困境及其突破路径——以协议控制模式为分析对象[J].法商研究，2012（5）：13-21.

[9] 李海英.数据本地化立法与数字贸易的国际规则[J].信息安全研究，2016（9）：781-786.

[10] FORBES. AI stats news： 56% of US companies doing nusiness in China worry about crossborder data flows[EB/OL].（2019-09-04）[2019-09-09].https：//www.uschina.org/media/inthenews/aistatsnews56uscompaniesdoingbusinesschinaworryaboutcrossborderdataflows.

[11] KUNER C. Regulation of transborder data flows under data protection and privacy law： past， present and future[J].OECD digital economy paper，2011（187）：1.

[12] AZMEH S，FOSTER C G. The TPP and the digital trade agenda： digital industrial policy and silicon valleys influence on new trade agreements[J].LSE International development， working paper， 2016： 16-175.

[13] YEMLEY M L. IP in a world without scarcity[J]. New York university law review， 2014， 9（3）： 2-61.

[14] HARPER，JON.Military 3D printing projects face challenges [EB/OL].（2015-11-15）[2019-04-29].https：//www.questia.com/magazine/1G1434530578/military3dprintingprojectsfacechallenges.

[15] OECD. Roundtable on freedom of investment[C].Summary of roundtable discussions by the OECD secretariat. Paris： OECD， 2014：1-18.

[16] SHI S  Y. Dragons house of cards： perils of investing in variable interest entities domiciled in the Peoples Republic of China and listed in the United States[J].Fordham international law journal， 2014， 37（4）：1266-1307.

[17] MOTA C E. Towards a common screening system of foreign direct investment on national interests grounds in the European Union[J].Culture， media and entertainment law， 2018， 11（2）：1-22.

[18] FINA S，LENTNER G M. The scope of the EUs investment competence after Lisbon[J]. Santa Clara journal of international law， 2016， 14（2）：419-440.

[19] MOTA C E. A more targeted approach to foreign direct investment： the establishment of screening systems on national security grounds[J]. Brazil journal of international law， 2018， 15（2） ：439-466.

[20] GEORGE G， MEGAN B， JUSTIN O. The global impact of state capital[J]. University of New South Wales school of law， centre for law， markets and regulation research paper series， working paper， 2013， 13（2） ：16-40.

[21] KALOTAY K. Indirect FDI[J]. Journal of world investment & trade， 2012， 13（2）：542-555.

[22] PIERO B. Investment protection under bilateral investment treaties and investment contracts[J]. Journal of world investment， 2001， 2（2）：235-248.

[23] DAVID C. Applying the full protection and security standard of international investment law to digital assets[J].The journal of world investment & trade， 2011， 12（2）：225-243.

[24] MITCHELL A D，HEPBURN J. Dont fence me in： reforming trade and investment law to better facilitate crossborder data transfer[J]. Yale journal of law and technology， 2017， 19（2）： 182-237.

[25] JACKSON J K. Foreign investment and national security： economic considerations[R]. Washington：congressional research service，2013：1-27.

[26] GOLUB S S. Measures of restrictions on inward foreign direct investment for OECD countries[R]. Paris：OECD economic department working papers，  2003：24.

[27] 溫淑萍.爱康医疗1.84亿港元强化布局 3D打印高端市场争夺战打响[EB/OL]（2018-04-11）[2019-11-12].http：//www.eeo.com.cn/2018/0411/326464.shtm.

Challenges and Regulation of Foreign Investment in “3D Printing”

ZHENG Lingli

（Law School， Nanjing Normal University， Nanjing 210046， Jiangsu，China）

[WT5HZ]Abstract： [WTBZ]“R&D and manufacturing of key parts and components of 3D printing equipment” is listed as “encouraged” foreigninvested industry in The Catalogue of Industries for Guiding Foreign Investment （Revision 2017 & Revision 2019）， which is a significant measure to amend the foreign investment law. However， FDI in “3D printing” faces complex legal uncertainty， which brings about a lot of regulatory risks. Whether the VIE model conforms to the definition of foreign capital in the new foreign capital law and how to coordinate the contradiction between crossborder free flow of data and safeguard national security and public interests have resulted in many foreign regulatory risks. China needs to rationally analyze the new legal issues arising from the introduction of foreign capital in the 21st century and timely respond to the global value chains demand for domestic laws， regulations and rules. Both the US & EU have modernized and strengthened foreign investment regulation in new industries against the risk to national security. China should strengthen regulations on foreign investment mergers and acquisitions， national security， data flow and operator concentration in the “3D printing” industry based on the principle of public interest from the perspective of both foreign capital and host country.

Keywords：3D printing; foreign investment M&A; national security; foreign investment regulation