国际投资仲裁对TRIPS协议灵活性的挑战及其应对

摘要：在知识产权作为投资的情况下，投资者意图通过ISDS，主张以东道国违反有关知识产权国际法义务的行为构成对国际投资协定的违反，进而达到其限制东道国立法管制权、破坏TRIPS协议灵活性的目的。因此，有必要限制投资涵盖的范围、索赔请求，修改争端解决程序，以维持TRIPS协议下本就有限的灵活性，并尽可能地减少知识产权国际保护与国际投资法制之间的冲突与摩擦。

关键词：知识产权投资争端;ISDS;合理期待;TRIPS灵活性

中图分类号：D997.4    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）23-0073-04

知识产权国际保护和外资保护之间的交叉和冲突以近年涉及知识产权的国际投资仲裁案——两起菲利普·莫里斯公司（以下简称“菲莫公司”）案和礼来公司案为典型代表，案件的共性在于投资者均主张东道国有关知识产权的措施违反《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）等知识产权条约的规定，进而损害它们以知识产权作出的投资，要求东道国对此进行经济补偿①。

上述案件解决路径的特殊性表现为：其一，其诉求并非在世界贸易组织（WTO）体制内提出，而是依据国际投资协定（IIAs）直接向东道国提出仲裁请求，即投资者—国家争端解决机制（ISDS）;其二，IIAs中赋予投资广泛且模糊的保护，使投资者能据此提出多重主张，包括最惠国待遇、公平公正待遇、征收补偿等。知识产权作为投资时情况更为复杂，投资者还时常将其指控东道国违反知识产权国际条约义务之行为，重新包装为对IIAs义务的违反，进而提出索赔请求;同时，投资仲裁庭对东道国违法行为的解释，很大程度上取决于投资者的“合理期待”，也即对投资者不利的东道国法律制定、修改或适用能否为投资者合理预见。因此，在涉及知识产权的投资仲裁中，投资者常常基于知识产权国际公约或自由贸易协议（FTA）中的知识产权章节提出合理期待的主张，来质疑东道国遵守知识产权条约的情况。若其主张获得仲裁庭支持，将有望得到大量的经济补偿，甚至直接对TRIPS协定灵活性发起冲击，造成难以弥补的损害。因此，有必要分析知识产权投资仲裁中投资者经常采取的“合理期待”诉讼策略之可行性，并考察相关主张对东道国法治乃至知识产权国际法制产生的影响，进而提出解决措施。

一、合理期待：投资者对东道国遵守条约义务的挑战

在涉及知识产权的投资仲裁中，投资者常依据“合理期待”概念，来证明东道国相关知识产权措施违反知识产权国际公约义务[1]。

（一）投资者与东道国在“合理期待”问题上的交锋

投资者援引东道国的知识产权国际法义务作为其合理期待的来源，称东道国违反这些義务的行为挫败了其因信赖东道国履约而作出投资的期望，进而违反了IIAs中的公平公正待遇（FET）。

在针对乌拉圭的烟草包装索赔中，菲莫公司主张：东道国拥有改变其监管框架的主权权利，包括推行公共健康政策的权利，但根据投资者的合理期待，此种改变必须公平和公正。而乌拉圭所颁布的包含单一标识要求和贬低象形文字的第514号法令，以及规定过度健康警告要求的第287/009号法令，与TRIPS协议和《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）相违背，损害了投资者的合理期待，由此违反投资协定项下的FET标准。同样，在另一起菲莫案中，菲莫声称澳大利亚的烟草平装立法挫败了其对澳遵守相关“国际贸易条约义务”的合理期待，并详细解释烟草平装法案将如何违反TRIPS协定和《巴黎公约》。

在与加拿大的投资争端中，礼来公司主张：加拿大政府有义务确保其法律符合相关国际条约义务，以及投资者合理的、支持其作出投资的期望，而礼来无法合理预见加拿大的专利制度将以一种与其国际法义务截然不同的方式发展。具言之，礼来提出，基于对加拿大遵守《北美自由贸易协定》（NAFTA）知识产权章节（与TRIPS协议一致）和《专利合作条约》（PCT）的期望，任何一个“理性投资者”都无法预见加拿大会制定与NAFTA专利授权要求不一致的“承诺实用性”原则，特别是加拿大在颁布条约实施性法规后，明确要求所有联邦法律应与条约解释一致[2]。礼来将“承诺实用性”原则视作加拿大专利法中的“突变”，明显超越投资者合理预期且可接受的变化范围。

此种推理在知识产权国际公约和国际投资法间的交叉领域提出了一个关键性问题：投资者能否合理地期待东道国有效地遵守其知识产权国际保护义务。其意在将其他条约义务视作投资者合理期待的基础，并作为投资主张在争端中加以援引。但被诉方反驳称，若未在IIAs中明确提及此类条约义务，便难以推测缔约方愿意泛化解释FET标准的意图。也正是如此，澳大利亚的抗辩集中在履行其他条约义务显然不在双边投资协定（BIT）的保护范围内。

在NAFTA的语境下，加拿大进一步指出，根据2001年北美自由贸易委员会对协定的解释说明，违反另一FTA条款或独立条约并不等同于违反第1105条规定的最低待遇标准（包含FET标准），即违反NAFTA知识产权章节或PCT并不必然构成对FET的违反。而就礼来对其违反PCT的指控，加拿大表示，PCT“严格而言属于程序性条约，并未明确规定实体性专利法义务”，即PCT不能作为对可专利性实体要求产生任何合理期望的依据。

（二）TRIPS协议下的合理期待范围

虽然在ISDS中，投资者主张的合理期待要根据IIAs具体判断，但在涉及知识产权的投资争端中，若投资者依据知识产权国际条约提出此种主张，则需确定该规范能否作为合理期待的来源。在投资者根据TRIPS协议主张合理期待的情况下，WTO上诉机构裁决对此提供了有益指导。

印度专利案的专家组在解释TRIPS协议条款时，曾将依据这些条款可能产生的合理期待作为解释指南，却遭到上诉机构的明确反对。上诉机构指出，在WTO法律中，合理期待的概念源于1947年GATT第23条第1款（b）项规定的非违反之诉，目的在于保护从互惠的关税减让中能合理期待的利益，而不被贸易中的非关税壁垒抵消②。根据TRIPS协议第64条的规定，非违反之诉至今仍不能适用于TRIPS协议，因此，合理期待的概念不能指导TRIPS协议解释。

此外，专家组还认为“合理期待”概念源于条约解释的习惯法规则，特别是《维也纳条约法公约》第31（1）条中的善意解释规则。对此，上诉机构认为专家组意见是对第31（1）条的误用，是在解释国际公法的习惯规则方面的概念误解。缔约国的合理期待反映在条约本身的语言中，条约解释的重点在于审查约文措辞以确定缔约国意图。这项工作应按照《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释原则进行。但是，这些解释原则既不要求也不容许将条文中不存在的词语，或者非有意使用的概念纳入条约。

总之，上诉机构明确反对将缔约国对TRIPS协议的合理期待作为TRIPS协议的解释指南，除非此种预期能在条文语言中反映。由此推知，即便是作为规则适用对象的WTO成员国，通常也难以从TRIPS协议规则中产生合理期待，而对于仅能从TRIPS协议知识产权保护中间接受益的私人当事方则更是难上加难。

（三）国际投资法语境下的投资者合理期待

国际投资法中的投资者合理期待起于东道国的国内法和商业环境[3]。知识产权的地域性表明，即便知识产权的国际保护日趋增强，原则上仍依照一国国内法进行授权;国际法并不创造独立于国内法律秩序的财产权，无论其在知识产权保护方面的主题事项、保护范围和授予专有权利等方面规则多么详细和具体[4]。此外，多数国家并不直接适用知识产权条约规定，而是基于一定的自由裁量权酌情执行;即便其宪法规定允许直接适用，当且仅当知识产权条约规定足够具体才可能被援引和适用，由此多数知识产权条约很难在国内法环境中付诸实施。

据此，礼来案中NAFTA知识产权章节对于专利授权要求中的“有用性”和“工业应用性”的表述无法直接在一国法制中生效，投资者不能因此产生合理期待。又如菲莫诉乌拉圭案涉及TRIPS协议的宽泛表述，也意在使WTO成员国在条约解释框架内自行制定并实施相应规则，而非直接适用。换言之，鉴于知识产权条约在国内执行方面的灵活性和政策空间，其规范本身仅提供一个宽松的框架，具体情况取决于一国知识产权保护水平，划定了投资者可期望一国采取行动的范围。

同时，任何投资者不能合理期待其作出投资时的情况完全保持不变，因为东道国为公共利益管控国内事务的权力应受国际法的高度尊重;如今知识产权保护主题和方式不断变革，更需要给予东道国充分自由裁量权以顺应变化。也即，把合理期待置于东道国广泛的社会经济与法律背景下时，投资者除了考虑东道国法律对知识产权的规制外，还需考虑法院解释和适用法律规范以适应环境变化的需要，以使东道国管制权与投资者合理期待保持平衡。

综上，仅当知识产权公约具体体现外国投资者在东道国直接适用的权利时，才能为投资者合理期待提供法律保护的基本框架;同时还取决于东道国在执行有关公约规定方面的政策空间，应与东道国管理本国知识产权事项以适应环境变化的权力相平衡。鉴于这些限制，菲莫和礼来似乎难以依据对国内或国际知识产权制度的合理期待来主张权利。

二、知识产权投资仲裁：投资者挑战TRIPS协议的灵活性

考察前述知识产权投资争端，菲莫公司和礼来公司的权利诉求和诉讼策略将对TRIPS协议的灵活性发起冲击。例如，菲莫公司试图让投资仲裁庭要求乌拉圭撤回或停止适用其所质疑的烟草管制条例，其提出的巨额索赔将令正考虑采取类似管制措施的国家噤若寒蝉。同样，礼来公司挑战加拿大“承诺实用性”原则的目的，除了意图迫使加拿大修改专利法以推翻其判例法外，更是为了获得将影响TRIPS协议的解释，从而尽可能限制各国在其国内法制使用TRIPS协定灵活性的意愿[5]。该案中的“承诺实用性”原则是加拿大实施TRIPS协议灵活性的表现。TRIPS灵活性赋予WTO成员自由裁量权，使各国能够自行解释其未定义的可专利性核心要求，以控制真正有价值的发明专利，并促进更低成本药物的获取。因此，礼来案中5亿美元的天价索赔可能会使南非和巴西等国在涉及灵活性的国内法制定方面犹豫不决。

虽然菲莫和礼来最终败诉，但这并不意味就完全抵御今后类似挑战，尤其是针对那些以其对TRIPS灵活性的理解而调整其知识产权立法的国家。此种调整可能将受到投资者的质疑，主张其违反相关投资保护待遇。更有甚者，如印度等依赖TRIPS协议灵活性进行立法的国家可能因此压力倍增，逐渐放弃此种灵活性以避免遭到投资索赔。

投资者发起的知识产权投资仲裁除了将对TRIPS协议灵活性造成难以逆转的损害外，其指称以违反TRIPS协定为前提的投资主张还可能导致同WTO/TRIPS制度的冲突，正如学界对菲莫诉澳大利亚案担忧的那样。因为投资仲裁庭时常作出饱受争议且前后不一致的裁决，且目前DSB（Dispute Settlement Body争端解决机构）资仲裁庭间尚不存在排除平行或在后诉讼的机制，若二者对同一TRIPS协定條款的解释不同，将可能产生直接的冲突。

三、解决措施：消除TRIPS灵活性的威胁

尽管当前知识产权投资仲裁对TRIPS协议灵活性构成挑战，但仍可采取适当措施以减少冲突。这些措施可在今后缔结的条约中实践，同时对已达成的投资协定进行修正、澄清或阐明，以期达至类似效果。

（一）限制投资涵盖的范围以及索赔请求

其一，限制覆盖投资范围，即缩小引起投资者与国家争端的投资范围。特别是仅在投资符合Salini标准（国际投资仲裁实践中解释“投资”定义的最著名的标准，是指投资应该具备四个要素，即一定的投入、一定的履行期间和承担相应的交易风险以及对东道国经济发展的贡献），包括投资对东道国经济发展的贡献有利于公共利益的情况下，投资仲裁庭才能取得管辖权。当然并不代表所有案件都将遵循这一要求，但其在知识产权投资方面极为重要，因为仅在一国获得专利或商标并不能像传统类型的投资那样直接使东道国受益[6]。例如，投资建厂意味着东道国增加就业以及其他经济利益，而单纯授予专利并不产生任何经济利益，甚至国家授予外国人专利权往往将为自身带来经济损失，因为外国人可收取专利许可费。

其二，缩小提出投资主张的范围。以投资协定中FET为例，因其含义模糊不清，投资者提出公平和公正对待知识产权的权利主张几乎没有限制与例外。此外，在知识产权投资争端中，投资者主张东道国违反TRIPS协议的行为可能构成违反FET的行为，这一主张可能将直接对TRIPS协定灵活性造成损害。因为投资仲裁庭往往更倾向于作出对投资者有利的裁决，而不愿或难以通过解释其主张以保持TRIPS灵活性。因此，有必要在投资协定文本或仲裁实践中阐明基于FET的索赔请求，至少可以消除提出合理期待的机会，将其限制在如拒绝司法等具体情况中。另外，许多投资协定中排除了依据FET提出的涉及税收问题的投资索赔[7]，相应地也可排除涉及违反TRIPS协定的主张。

（二）修改争端解决程序

其一，涉及知识产权的投资主张可限制在国家层面，或者投资者提出此种请求前需征得国家同意。首先，在投资者通过ISDS（Investor-State Dispute Settlement，投资者—国家争端解决）提出涉及知识产权的索赔请求之外，其母国仍保留着在投资协定下的诉权。虽然体系间冲突难以完全消除（国际投资仲裁可能与WTO争端解决并行），但由于国家在争端解决方面更具洞察力，至少能降低二者冲突的可能性。而且IIAs中已经有国家—国家争端解决机制（SSDS）的存在，且针对某些特定事项仅允许通过SSDS解决。其次，在征得东道国同意的前提下，才允许投资者提出将影响TRIPS协议灵活性的要求。例如，许多投资协议不仅限制可依据税收提出的投资主张，而且只允许在当事方共同考虑主张是否适当后提交仲裁。

其二，在投资索赔中排除任何需要裁定TRIPS协议履行的情况。从狭义上看，可将违反TRIPS协议与否作为先决问题的投资索赔请求排除在外，除非此前已被WTO争端解决机构裁定为违反TRIPS协议。然而，投资者提出的权利主张不一定要求东道国实际违反TRIPS协议，也可能是将TRIPS协议作为解释投资协议条款的指南，进而主张东道国违反投资协议。因此，可以在广义上表述，将WTO裁定存在违反TRIPS协议的行为作为前提，以避免投资索赔请求妨碍TRIPS协议灵活性的实施。

四、结语

尽管目前知识产权国际投资争端最终避免了知识产权国际保护和国际投资法制的直接冲突，但考虑到全球范围内存在着数千份国际投资协定，作为知识产权人的投资者可以此主张投资权利，冲突似乎在所难免。目前尚不清楚未来将有多少投资者通过ISDS机制提出投资协定下的索赔，或对东道国施加威胁，但通过对以往案例的分析，投资者在投资仲裁中提出的有关知识产权的权利请求，早已开始挑战TRIPS协议在各国法制中的灵活性。如礼来案裁决似乎表明：尽管礼来公司缺乏充分的事实依据来证明其主张，但投资者依然可能在后续案件中提出类似索赔。虽然加拿大成功抵御了礼来公司对其立法管制权和灵活政策空间的挑战，但TRIPS灵活性与国际投资争端之间的紧张关系值得我们继续关注。

注 释：

①Eli Lilly & Co.v.Can，ICSID Case No.UNCT/14/2，Notice of Arbitration;Philip Morris Asia Ltd.v.Austl.，PCA Case Repository No.2012-12，Notice of Arbitration;Philip Morris Brands Sarl v.Uru.，ICSID Case No.ARB/10/7，Request for Arbitration.

②India-Patents，Appellate Body Report，WT/DS50/AB/R，at para 41.

参考文献：

[1]Ruse-Khan H G.Challenging Compliance with International Intellectual Property Norms in Investor–state Dispute Settlement[J].Journal of International Economic Law，2016（1）.

[2]Baker，Brook K，Geddes，Katrina.The Incredible Shrinking Victory：Eli Lilly v.Canada， Success，Judicial Reversal，and Continuing Threats from Pharmaceutical ISDS[J].Social ence Electronic Publishing，2017.

[3]Gaetan V.The Use of Investor–State Arbitration Under Bilateral Investment Treaties to Seek Relief for Breaches of WTO Law[J].Journal of International Economic Law，2003（2）.

[4]The Unsettled Relationship between International Law and Municipal Law[M]//Monique Sasson.Substantive Law in Investment Treaty Arbitration.Kluwer Law International，2010.

[5]Gathii，James Thuo，Ho，Cynthia M.Regime Shifting of IP Law Making and Enforcement from the WTO to the International Investment Regime[J].Social ence Electronic Publishing，2017.

[6]Ho，Cynthia M.A Collision Course Between TRIPS Flexibilities and Investor-State Proceedings[J].Social ence Electronic Publishing，2016.

[7]Park W W.Tax Arbitration and Investor Protection[J].Future of Investment Arbitration，2009.

作者簡介：黄凤达（1994—），女，汉族，广西南宁人，单位为华东政法大学国际法学院，研究方向为国际法。

（责任编辑：朱希良）