股权代持协议的效力及法律关系探讨

姜 琳

(武汉大学法学院 湖北 武汉 430072)

《公司法解释三》明确承认了股权代持协议的合法地位，并将其作为解决实际出资人与名义股东二者间投资权益归属的依据，股权代持协议的效力参照《合同法》第52条加以判断。但司法解释对于股权代持协议效力的规定仅限于合同本身，对于伴随而生的股东地位的确认等问题未作出释明，反而因为司法解释法条之间的龃龉造成了理论和实践中更大的争议。

一、股权代持协议效力探讨

股权代持虽不至于影响公司的法人地位，但对于公司的股权结构、公司与股东的关系等都有影响，并且不可避免地会牵涉到公司的管理和其他股东的利益。要真正溯清股权代持协议的相关问题，不能将视角仅限于合同本身的内容和效力，股权代持协议与公司管理制度之间的衔接与适用也值得关注，换言之，股权代持法律关系的构建不得不考虑的一个问题在于“隐名出资人和显名股东之间于公司章程之外意思自治能否以及如何延伸到公司治理结构中”。①对于这一问题学者多认为实际出资人与公司和公司外部第三人之间并不存在法律关系，实际出资人只能通过股权代持协议来约束名义股东。本文认为这一观点虽有合理之处，但并不全面。实际出资人与名义股东在内部关系上以信托法和合同法统摄当事人各方的权利义务，而在涉公司事务等外部关系上，股权代持协议的约定无法逾越权利外观主义和商事登记主义的效力，应当接受公司法强行性规范的拘束，在股东资格认定、股东权利行使和股权对外转让等问题上，一般都应适用公司法的规定，这也符合“内外部关系区别说”的观点并得到了司法实践的认可，例如在博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷一案②中，法院对当事人的内部合同约定和公司股权身份作了区分，并认为股权归属关系与当事人约定的内部关系是两个层面的法律关系。

更深一层来看，内部信托关系及信托法规范一般不能穿透公司法，通常由代持人作为股东来行使权利，但实际出资人并非绝对不能行使股东权利。我国司法实践中对于并未经工商登记但已经记录在公司内部股东名册中的隐名股东已有不少承认其股东资格的判决，在姜江诉江西中景集团有限公司股东知情权纠纷一案中，法院即承认了原告作为实际出资人的股东知情权。③司法解释的制定者更进一步指出：“实践中，有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东，但第三人明知该股东不是真实的股权人，股权应归属于他人(即实际出资人)”。④

二、股权代持协议效力部分否认

《公司法解释三》对于股权代持协议的效力虽然指示参照《合同法》第52条的规定进行处理，但这一规定更多旨在强调与宣示，对于认定股权代持协议的效力并无提供新的思路。理论和实践中对于股权代持协议无效的情形多是基于《合同法》52条的规定区分效力性强制规范和管理性强制规范，但关于违背《公司法》强制性规定导致合同无效的情形较少关注。除了受《合同法》的约束，《公司法》等其他部门法必然也会对股权代持协议的效力产生影响。事实上，当事人约定的合同责任并不总在《公司法》上具有效力，这主要体现在实际出资人基于内部基础关系对显名股东享有的请求权会受到公司法制的修正。有学者总结存在以下两种情形，即当协议约定在合同终止或解除时显名股东负有将其名下股权转让给实际出资人以及实际出资人以股东身份直接参与公司经营管理时，股权代持协议可能因为违反公司法的强制性规范而归于无效或部分无效。⑤

于此还有一个亟待解决的问题，即当股权代持协议被认定为无效之后，股权投资已经完成，此时股权收益在实际出资人和名义股东之间应当如何划分?在华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司股权纠纷一案中这一问题就引发了双方的巨大争议，北京高院认为既然名义股东持有股权，股权收益也应当归名义股东所有，故判决股权归中小企业投资公司，但这一结果是本案中的实际出资人即华懋金融服务有限公司无论如何也不能接受的。最高法院最终依据公平原则采用“四六分”的方式来解决这一争端，判决由中小企业公司补偿华懋金融服务有限公司“诉争股份市值及其全部红利之和的40%”相对应的金额。这一判决从结果来看是相对合理的，但其与合同无效的理论和公司登记主义之间的矛盾在理论上仍然难以解释。此类问题虽在所有合同无效的情形中都可能遇到，但在股权代持中仍具有特殊性。依据合同法的规定，合同无效的处理方式包括返还财产、折价补偿与损害赔偿等，显然，这些规定无法适用到股权代持之中。因为在法定资本制下，公司资本未经法定程序不得减少，股东在出资之后更不能任意撤资，否则构成抽逃出资；而且，股权代持协议一般仅能拘束当事人双方，对公司、其他股东及公司债权人不具有约束力，其是否有效并不影响出资人与公司之间形成的出资关系效力。因此，名义股东和实际出资人均不能以股权代持合同无效为由，从公司抽回股权出资，或者拒绝缴付到期应认缴出资。实践中律师的观点认为应当根据实际出资人的隐名深度而定：对于公示代持，投资款和股权均由实际出资人享有；对于名义代持，实际出资人和名义股东可协商解决，协商不成，实际出资人可通过股东资格确认之诉，成为公司股东；对于隐秘代持，实际出资人可要求名义股东向其返还投资款并对投资收益进行合理分配。⑥本文认为，在股权代持协议被认定为无效时，实际出资人不能通过合同安排获得股权收益，股权与股东身份合二为一，此时究竟是由实际出资人还是名义股东享有股东身份，考虑股权代持的公示程度确有意义。但问题仍在于，名义股东支付补偿金的标准难以确定，最高人民法院确定的四六分的标准从结果上来看是大致可以接受的，但这一标准不仅来路不明并且不能统一，在另一起股权代持纠纷案件中，法院认为合同解除之后，名义股东应当返还投资款，并支付利息。⑦目前在司法实践中，补偿金的标准并未量化确定，只能依靠法官在个案中的自由裁量。

三、股权代持协议的法律关系构建

股权代持只是一种法律现象，并非独立的法律关系，实践中股权代持涉及的法律关系并不相同，法律效力也相应不同。理论上关于股权代持有“信托说”、“代理说”、“合伙关系说”、“债权债务关系说”等观点。

首先，“代理说”难以解释的一点是实际出资人基于代理制度的原理应当享有真正的股东权益，具有真正的股东资格，而这与公司股权登记制度之间存在冲突，其结果将由于“当事人创设代理机制是预期的法律后果遭到商事登记原则的阻碍而无法实现。⑧”其次，“债权债务关系说”也具有较大的漏洞，隐名股东虽然没有股东资格、不直接享有股权，但股权代持协议的存在及其订立的目的和约定，至少可以表征实际出资人与名义股东之间的关系为股权代持的切实隐名投资关系，从而排除被认定为债权债务等其他契约性合同关系的可能。《公司法解释三》颁布之前实践中常常因为无法确定当事人之间的法律关系而将股权代持认定为债权债务关系，但这并非将这二者等同的理由，反而恰恰说明股股权代持不同于债权债务法律关系。再次，“信托说”和“合伙关系说”都有其合理之处，但股权代持情形复杂多样，并非单独哪一类法律关系可以完全涵盖，此二者在后文具体分析。

本文认为，股权代持的关键在于当事人之间的约定，因此，首先应当考虑合同的约定，若股权代持协议中已经对代持法律关系做了明确安排，一般情况下都应当予以认可。而当不存在股权代持协议或协议约定不明时，则需要对代持法律关系作进一步的分析。有学者指出，在股权代持协议属性不明、权利义务不明晰的情况下可以引入归复信托或拟制信托的理论来界定出资人和名义股东的法律关系。⑨归复信托和拟制信托对于弥补当事人意思自治具有一定意义，但不能忽视的一点是引入归复信托或者拟制信托只能弥补当事人未表明的意思，而不能创设当事人不欲为之的意思。如果股权代持协议内部约定由实际出资人直接从事公司的经营管理，即使可能有未表明的意思，但在当事人的约定完全不符合信托模式的情形下，也无法以归复信托或者拟制信托来构建股权代持的法律关系。在这种情形中，股权代持协议的效力原则上不受影响，但其预设的法律效果并非都能实现。

具体而言，如果实际出资人不介入公司的经营管理，仅享有收益权时，实际出资人和名义股东之间的内部关系与信托制度最为契合。“股权的利益主体与登记主体及权利行使人的分离，这与信托‘名义所有权和实质所有权相分离’的特征完全相符。⑩”《公司法解释三》在征求意见稿第34条中规定了名义股东违反信托义务的赔偿责任，“信托持股”在意见稿的出现表明了立法者的倾向。无论是在司法实践还是理论学说中都有观点认为信托可以用以构建股权代持的理论基础，实际出资人可以借助信托机制取得收益并承担风险。比较来看，首先，代理和合伙制度设计都具有的天然缺陷在于双方权利义务的约定很难突破合同的相对性的屏障有效地作用于公司法制中。而信托虽然在公司法乃至整个商事法的范畴内采用契约形式，但这并不意味着信托可以等于契约：信托不受契约相对性限制，信托财产具有独立性。其次，在信托代持中，双方的权利义务规定的更加细致完整，双方的权益都能得到更大程度的保障，具体而言，在合同解除的限制、避免法院强制执行、名义股东承担的善良管理人义务等方面，信托制度都具有无可比拟的优越性。最后，股权代持中虽然股东的人格没有发生分裂，但各项权能的行使必然不再在履行出资义务一方体现规整统一的结构。股权代持中股权并非由某一方当事人完整行使，有必要将这些分散的权能统一到一个法律制度中加以规定，而信托制度正好能够兼顾内外法律关系，因为股权代持的权能分行状态和信托制度的“双重所有权”的本质最相契合。我国学界通说观点认为物权法上一物一权原则与双重所有权理论的冲突是信托制度在我国适用的最大障碍，本文认为，股权代持中信托机制的构建可以回归信托的本质找到依据，即信托财产所有权的归属，而非信托财产的受益人。更重要的是，股权代持问题中股东资格认定的难题在于股东地位和股权利益在名义股东和实际出资人之间的分配，这一问题在信托中已有成熟的解决方案。

从双重所有权的角度分析股权代持的法律关系，还会不可避免会涉及物权一元化还是多元化的争论。信托受益人享有的权利在理论上有物权说、债权说、物权债权并存说、特殊权利说等观点，大陆法系立法在移植信托制度时不约而同地选择了债权说，我国在移植信托制度时也未接受双重所有权的理论，而是从权利义务角度构建信托理论。因此，股权代持在借用信托制度规制权利义务关系时并非要回归英美法系中的信托模式，既然信托制度在移植我国之后已经完成了了本土化转换，那么在解释股权代持时也应以现有信托模式为依据，正如德国学者认为：现有的框架体系已足以实现信托制度的功能，信托法律关系完全可以用民法理论予以解释和重构。推及到股权代持中实际出资人的享有的权利，应当是由协议约定的债权性利益，实际出资人想要显名成为公司股东，仍需经过特定的程序，而股权代持协议本身不具有对抗公司的效力，不影响名义股东作为公司股东的法律地位。

但在实际出资人并未放弃对已转移于名义股东名下的股权的实际控制权时，实际出资人与公司和公司外部第三人之间的关系则难以通过典型的信托制度予以规范，对此，学者提出了代理说、合伙说等不同观点。德国通说对此认为，就立法未明定之“隐名参股”关系，可参照适用《德国商法典》第230条以下关于“隐名合伙”的规定。本文认为，合伙说是一个值得借鉴的选择。在合伙制度中，实际出资人和名义股东都有权管理公司事务，且彼此之间并不具有从属关系。在以合伙机制作为隐名出资基础的法律关系中，实际出资人和名义股东之间内部权利义务关系确定的依据就是合伙协议(股权代持协议)。相对于代理而言，合伙财产相对独立，当事人各方都不得随意解除合伙，这有利于股权代持中的实际出资人和名义股东的权益保障。即便合伙制度有着难以兼顾内外部关系的缺陷，仍不失为一种相对合理的解释路径：首先，合伙制度到今天已经有了新的发展，合伙的相对独立性体现得越来越突出；其次，就合伙制度本身来说，其作为股权代持的理论基础仍具有相当的契合度。

【注释】

①刘韶华：《有限责任公司隐名出资法律问题研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第37页。

②参见北京市高级人民法院(2011)高民初字第1706号判决书。

③参见景德镇市中级人民法院(2017)赣02民终735号民事判决书。

④参见《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答本报记者问》，载《人民法院报》2011年2月16日第3版。

⑤参见张双根：《论隐名出资：对<公司法解释(三)>相关规定的批判与发展》，载《法学家》2014年第2期。

⑥参见廉卫涛：《廉律师说股权代持》，天津大学出版社2018年版，第50页。

⑦参见湖南省高级人民法院(2014)湘高法民三终字第88号判决书。

⑧刘韶华：《有限责任公司隐名出资协议法律性质的信托法解析》，载《法律适用》2011年第6期。

⑨参见刘韶华：《有限责任公司隐名出资法律问题研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第75-84页。

⑩杨祥：《论股权代持的法律品格》，载《澳门法学》2016年第3期。