证券特别代表人诉讼制度浅析

张慧儿

(华东政法大学 上海 200000)

我国证券业在经过近三十年的改革发展取得了令人瞩目的成绩，但同时证券民事侵权纠纷日益增多，主要集中于虚假陈述、操纵市场、内幕交易三大类证券违法案件中。实践中对其规制以行政手段为主，而司法救济制度一直存在欠缺。随着投资者维权意识的提高，证券代表人诉讼制度在立法上经历了不予适用到框架形成的阶段，最终在新《证券法》中确立了代表人诉讼制度。其中第三款借鉴美国集团诉讼制度，采取“默示加入、明示退出”的模式，但不同于美国的是，我国的特别代表人制度中代表人仅为投资者保护机构，为证券民事侵权纠纷的解决提供了新方向。

一、我国特别代表人诉讼制度概况

(一)特别代表人诉讼制度的构造

1.特别代表人诉讼的启动

根据法条规定，“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼”。该规定有三个要点：第一，明确了启动特别代表人诉讼的最低人数标准为五十人。若人数过少，会导致特别代表人诉讼的启动过于随意，不利于证券市场发展。第二，投资者需要对投资者保护机构进行委托。从法条字面来理解，需要投资者主动委托，投资者保护机构处在较为被动地位。但也并没有排除投资者保护机构选取案件征集投资者的情形，若是比较重大或具有代表意义的案件，应当允许投资者保护机构主动征集。第三，投资者保护机构可选择参加诉讼或不参加诉讼。法条中用“可以”一词，即表示投资者保护机构具有一个选择权，更确切地说，投资者保护机构对案件应进行一定筛选，选择影响较为重大的案件参与诉讼，以避免自身效率不足的问题。

2.投资者保护机构作为代表人

根据法条理解，只有投资者保护机构可以作为特别代表人诉讼中的代表人。我国具有资格的投资者保护机构主要包括中证中小投资者服务中心(简称“投服中心”)和中国证券投资者保护基金有限责任公司(简称“投保基金”)。投服中心主要提供持股行权、纠纷调解、诉讼与支持诉讼、投资者教育等业务，投保基金则主要负责资金监控、风险处置、专项补偿、和解金管理、纠纷调解等业务。从两者的职权范围来看，实践中极有可能由投服中心承担作为代表人参与代表人诉讼的职责，但也不排除投保基金参与诉讼的可能性。肯定的是，该款排除了律师作为特别人代表人诉讼中代表人的情况。

3.投资者“默示加入、明示退出”

投资者保护机构在确定作为代表人参与诉讼之后，需要向证券登记结算机构确认适格投资者的名单，并向法院办理登记。此时法院应发布公告，规定在一定期限内，不愿意加入到代表人诉讼中的投资者可以退出诉讼，但必须通过明示的方式。明示即指要有明确的意思表示且该表示需要为法院所接收到，逾期没有做出退出的意思表示的投资者，将被动加入到代表人诉讼之中。有学者认为“默示加入”有违程序正当原则，是对投资者诉权的侵害，但目前证券侵权频发的背景下，有力且高效地打击证券侵权者是第一要务，在充分保障投资者知情权和退出权的情况下，采取“默示加入”的方式是相对最优的解决方式。

4.判决具有扩张效力。

在特别代表人诉讼制度中，法院作出的判决或裁定对所有参加登记且没有明示退出的投资者发生效力，明示退出的投资者可在诉讼期间内另行起诉。也就是说，默示加入的投资者在诉讼结束后，即使认为自己没有得到足额赔偿，也不能再以自己名义提起诉讼。这一制度设计使证券侵权纠纷能够高效解决，有效打击证券侵权人的气焰，同时也不至于使法院负担过重。

(二)特别代表人诉讼制度的意义

1.降低投资者诉讼成本

证券民事侵权纠纷中，投资者呈现“小额多数”的特点。由于个人诉讼投入的成本可能远远高于自身受损金额，绝大多数的投资者往往放弃以诉讼的方式来维护自身权益，导致侵权无法得到救济。而在代表人诉讼制度中，众多受害人同时加入到诉讼中分摊诉讼费用，降低投资者诉讼成本，进一步增加投资者通过诉讼维权的积极性。特别代表人诉讼制度下采取“默示加入，明示退出”的模式，使更多个人投资者可以“搭便车”享受诉讼带来的利益，使中小投资者维权更便捷。

2.提高法院司法效率

从法院角度来讲，发起诉讼的投资者过于分散会给法院的审判工作带来极大压力，各地法院需要投入海量的人力和时间成本去重复审理相同的案件，信息交流不畅也容易导致案件裁判标准不一，引发司法实践中的混乱。相较于普通的个人诉讼或者共同诉讼，特别代表人诉讼制度打破了“两造诉讼”的模式，在审理时不需要逐个核对每个原告的事实情况与证据情况，可以一次性解决多个诉讼标的相同的案件。且由于特别代表人诉讼制度的判决效力具有扩张性，阻断了未明示退出投资者再次提起诉讼的可能性，极大地提高案件审理效率。

3.震慑证券侵权行为

证券侵权行为虽然范围广、损害总额大，但单个受害者受损金额较小，零散受害者即便通过诉讼方式来维权，也难以对侵权人造成打击。“默示加入，明示退出”模式下，代表人被动加入到诉讼中，使受害人规模达到史无前例巨大的程度，当所有受害者的损害数额累积达到足以吞并侵权人违法收益的程度时，就会对证券侵权人造成极大震慑，有效遏制证券侵权行为的滋生。

二、投资者保护机构在特别代表人诉讼中的价值

(一)解决代表人选定难题

根据《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，人数确定的代表人诉讼中，当事人通过推选产生代表人进行诉讼；人数不确定的代表人诉讼，当事人首先通过推选代表人参加诉讼，推选不出代表人的，人民法院可以与当事人协商确定代表人，仍然无法确定代表人的，由法院来进行指定。但证券群体性纠纷中，投资者人数众多且相互之间没有联系，通过推选方式选举出代表人本就是一件难事，且目前法律法规也并没有就代表人的选定标准进行统一规定。而通过协商或指定方式选出的代表人未必能服众，极有可能违背被代表人意愿行使代表权限，使被代表人无法从诉讼中获得有效救济。而投资者保护机构是专注于中小投资者保护的公益机构，与被代表人不存在利益冲突，由其作为代表人参加诉讼不仅解决了代表人选定的难题，其公益机构属性也较容易取得代表人的信任，减少诉讼过程中代表人与被代表人利益难以协调的问题。

(二)平衡诉讼实力，提高诉讼对抗性

在普通的诉讼过程中，由于中小投资者与证券侵权人存在主体地位不平等、信息不对称等问题，投资者难以与侵权人形成对抗，最终败诉或无法获得足额赔偿，这极大降低了证券侵权人的违法成本。而投资者保护机构作为国家大力支持并发展的公益机构，在索赔方案确定、具体损失计算、案件取证等方面均能发挥一定优势。如我国中证中小投资者服务中心致力于保障中小投资者合法权益，在近些年证券支持诉讼实践中也彰显了巨大作用，强大的公益律师团队为案件提供了诸多专业法律意见，极大改变了证券民事赔偿诉讼中双方地位不平等的现状，平衡了双方诉讼实力，提高诉讼对抗性。

(三)切实维护中小投资者利益，防止滥诉

我国特别代表人诉讼制度借鉴美国集团诉讼，但美国集团诉讼以律师为核心，由律师作为代理人召集受害的投资者来提起诉讼。为促使集团律师有更高的工作热情和积极性，美国设立了胜诉酬金制度。即诉讼前期的费用均由代理律师承担，如果案件最终胜诉或和解，代理律师在扣除应付诉讼费用的损害赔偿金额中，可抽取一定比例作为代理的酬金，如果败诉，投资者不用承担任何费用。这能够大幅较少个人投资者的诉讼成本，降低投资者参与到诉讼中的门槛，在很大程度上平衡了证券侵权行为人和遭受损失的投资者之间巨大的实力差距。但代理律师的酬金高达损害赔偿的30%左右，高额的金钱诱惑使大量律师为了自身的利益鼓动诉讼或滥用诉权，事实上这种情况在美国司法实践也十分常见。而我国特别代表人诉讼制度以投资者保护机构为代表人，具有公益属性，能最大程度地代表投资者的利益，也不存在被高额酬金诱惑的风险，可以有效防止滥诉行为的发生。

三、投资者保护机构作为诉讼代表人的缺陷

(一)公益机构的定位导致维权动力不足

我国投资者保护机构均具有公益属性。以投服中心为例，其是证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构，采取证监会主导，其他社会组织力量积极配合的组建模式。它的的经费来源主要是设立时的注册资金本金，股东包括上海证券交易所、深圳证券交易所、上海期货交易所等五个上市公司。机构本身没有盈利需求，案件数量的多少也不会影响其收入。因此虽然规定了投资者保护机构作为代表人，但单纯依靠其保护中小投资者，维护证券市场秩序的目标不足以使其具备充足的维权动力，反而会使投服中心在资金来源较为单一的情况下做出有偏向的维权选择。相比之下，台湾投保中心除了由证券交易所、期货交易所等相关机构捐助外，运作资金来源还包括保护基金的孳息、捐助收入等款项，更为多元化，也更易对不同利益主体产生制衡。

(二)诉讼主体单一增加投资者保护机构负担

特别代表人诉讼制度中代表人只能为投资者保护机构，虽未明确具体是哪一个投资者保护机构，但从各个机构的功能和过往实践分析，极有可能是由投服中心来承担这一职责。面对与日俱增的证券群体性纠纷，投服中心在近几年的证券支持诉讼实践中已逐渐表现出效率不足的缺陷，而在特别代表人诉讼制度中，投服中心的负担只会更为沉重。证券支持诉讼中，投服中心主要负责评估筛选合格投资者、协调公益律师、确定索赔方案，自身不参与到诉讼程序中。而在代表人诉讼中，投资者保护机构需要作为代表人全程参与诉讼，统筹兼顾全部被代表人的利益。二目前对于投资者保护机构内部如何参与到特别代表人诉讼当中，以及其在诉讼中具体的法律职责均未进行规定。

(三)代表人实体权利的缺失降低诉讼效率

根据实践观察，代表人没有足够的代表权限是代表人诉讼制度长期被搁置的其中一个重要原因。根据《民事诉讼法》的规定，代表人处分被代表人的实体权利时需要经过其同意，这种设计虽然可以充分保障被代表人的权利，但也会使诉讼程序变得繁琐而冗长，导致诉讼效率低下。在特别的代表人诉讼制度下，是否应赋予投资者保护机构实体权利成为了争议焦点。有学者认为和解、调解等实体权利会直接影响案件的结果，只有在被代表人对代表人特别授权的情况下，代表人才能不经同意对其进行处分。另有学者认为对选定了代表人且未退出诉讼的当事人而言，本身意味着对代表人相当程度的信任，在诉讼过程中也就没有必要再要求代表人取得当事人的同意。笔者认为证券特别代表人诉讼制度设置的目的在于高效解决证券侵权纠纷，对证券侵权人产生威慑，而投资者保护机构实体权利的缺失必然会造成案件诉讼效率的下降，与立法目的偏离。但直接赋予投资者保护机构实体权利处分权亦有违诉讼法的精神，因此应推动被代表人对代表人进行特别授权，使投资者保护机构对实体权利的处分具有正当性。

四、特别代表人诉讼制度的完善路径

(一)拓宽投资者保护机构资金来源

我国投服中心的资金来源单一，除股东注资外无其他收入来源，导致我国投服中心在维权过程中独立性受到影响。为防止投服中心在复杂的利益主体之间周旋，应拓宽投服中心的资金来源。目前投服中心的股东均是与证券市场交易相关的机构，我国应参照台湾中心的设计，一方面适当扩当投服中心的股东范围，将全国中小企业股份转让系统和中国证券金融股份业有限公司等机构也纳入其中，另一方面开通社会捐赠渠道，唤醒社会各界对中小投资者保护的意识，倡导社会团体积极参与中小投资者保护工作，鼓励社会各界对投服机构进行捐赠，从外部有效激励投服中心履行职责。但投保机构不能要求受害投资者对其提供的服务付费，否则将违背其公益机构的内涵。

(二)赋予投资者保护机构实体权利

目前，证券法虽然赋予了投资者保护机构代表人的地位，但对其在诉讼过程中的法律职责并未予以明确，其是否具有实体权利的处分权也存在争议。笔者认为，投资者保护机构是诉讼的重要参与主体，其公益机构的属性使其区别于普通代表人，有必要通过立法赋予投资者保护机构更多职权。而且在“默示加入、明示退出”的模式下，每次处分实体权利均需经过被代表人的同意并不现实，只会导致诉讼持续时间无限延长，不利于证券纠纷的解决。因此，应效仿上海金融法院《代表人诉讼规定》中统一特别授权模式的规定，在权利登记时即要求投资者明确对投资者保护机构的特别授权，赋予其诉讼过程中的实体权利，不同意授权的可以另行起诉。这也符合我国鼓励调解、和解的司法态度。但在赋予代表人实体权利的同时，应强化法院和被代表人对代表人的监督，做好充分的信息披露，以防止代表人对其代表权限的滥用。

(三)探索建立有限制的胜诉酬金制度

在特别代表人诉讼制度中，投资者保护机构有权委托律师作为代理人参加到诉讼中，而律师的加入也可以弥补投资者保护机构维权积极性不足的缺陷。同时，律师专业的职业素养以及丰富的实践经验有助于代表人在诉讼中胜诉并获得赔偿。目前，投服中心已建议强大的公益律师库，可为证券纠纷提供专业法律意见，但公益律师的工作量与获得报酬往往不成正比，导致部分公益律师出现维权动力不足的情况。基于此，笔者认为应建立有限制的胜诉酬金制度。在特别的代表人诉讼制度下，为了避免美国集团诉讼中存在的滥诉现象，我们当然不能采取过高比例的胜诉酬金。有学者认为应将酬金比例设置在10%左右，或应参考最高人民法院关于破产管理人报酬的规定，笔者认为需全面考虑多方因素对胜诉酬金比例进行确定，且应由法院进行最终的审查和确认。