浅析“替代养老行为”制度的社会法价值

周绍强 张佳丰

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳110870）

一、“替代养老行为”制度的内涵

（一）“替代养老行为”制度的社会背景

截至21世纪初，全世界60岁及60岁以上的人口已经达到6.2亿，占全球总人数的10%，这意味着全球老龄化社会已经到来。预计到2050年，全球老龄人口将达到17亿，占全球总人口的28%，而这其中大约80%的老龄人口来自于发展中国家。

我国作为世界上最大的发展中国家，老龄化问题较为严重。截至21世纪初，我国60岁以上人口约为1.29亿，占世界总人口数量的10.7%，按照国际标准，我国已经步入老年社会的行列。预计到2020年，我国65岁以上人口将达到1.67亿，约占世界老龄人口总数的24%。①我国作为世界上最大的发展中国家，人口老龄化的趋势不断加快，并且在老龄化进程中，养老问题成为亟待解决的问题。我国老年人口众多，基本上都是在家里接受子女“反哺式”照顾，但由于我国长期推行的计划生育政策，老年人口的急剧提升和预期寿命的提高导致了4-2-1的家庭结构（在一个家庭里，一对夫妇需要同时抚养四个父母和一个未成年的孩子）甚至8-4-2-1的家庭结构的大量诞生，削弱了家庭的养老力。

从国家社会科学基金项目“以社区为基础的老年人长期护理服务模式研究”于2014年4-8月关于普通中国人养老观念的全国性问卷调查数据可以看出，我国居民对家庭中老年人的认可度较高，他们不否认或抵制自己的赡养义务，一般来说，人们对家庭养老的观念总体还是比较向往的。然而，通过进一步的调查访谈，笔者发现尽管人们愿意接受“尽孝”的观念，但是由于客观因素如经济、生活、工作等阻碍这一目标的实现，使得孩子对父母的尽孝成为一种“心有余而力不足”的事实，迫使年轻人不得不作出养老社会化的选择。但机构养老由于缺乏足够的人文关怀，很多老年人无法从心理上接受。这就需要国家制定相应的政策，在解决社会养老压力的同时也能满足老年人的心理需求。

（二）“替代养老行为”制度的涵义

在这样的社会背景下，仅仅通过依靠国家福利政策来缓解现状已经不切实际，市场经济的优势在此时就显得尤为重要。在国家强有力的督促和监督下，可以通过建立“替代养老行为”制度允许一批私营公司进入养老领域从事社会化替代养老行为，使老年人的生活质量得以保障。

所谓的“替代养老行为”制度，是指在老龄化和市场经济的背景下，由于多种原因，如4-2-1的小家庭结构，使有赡养义务的子女无法实际履行赡养义务，或者履行赡养义务不够。而国家制定制度，允许子女把法定赡养义务转让给专业养老机构，或者接受过专业培训的社会志愿者，由他们代为养老，实现替代养老目标的一种民商事法律行为制度。“替代养老行为”制度主要包括替代养老主体制度、契约制度和运行制度等。

“替代养老行为”制度通过明确养老责任主体和行为主体的分立条件，规定社会化替代养老行为主体的类别及资格取得的条件。在符合法定养老义务替代履行条件的前提下，由于各种原因致赡养行为不能的责任主体需要和被照管人一起与第三人签订替代养老协议，确定他们之间各自的权利义务关系，最后实现替代养老行为的市场化、社会化运作。

二、“替代养老行为”制度社会法属性及价值要求

（一）“替代养老行为”制度的社会法属性

由于社会经济发展水平和历史背景的不一致，各国对于社会法的概念理解也是不一致的。德国很早提出社会法的概念并制定了相应的制度对相关社会群体，尤其是弱势群体进行保护。它认为社会法具有调整社会福利支出的功能，其目的是实现社会公平正义和保障社会全体成员的社会利益。而日本和法国的社会法不是以具体的法典形式规定的，而是包括了劳动法和社会保障法。即使各国对社会法的认识存在差异，但是它们都是建立在社会保障政策和社会保障制度的基础上的，因此社会法也常常被理解为社会保障法。通常认为，社会法在立法宗旨上强调人的中心作用，关注人道主义精神。它倡导以人为本，注重人文关怀。因此，在对制度的安排方面，明确人的主体性，强调每个人在社会中都是平等的，以制度来促进人的发展，同时，通过社会法制度对弱势群体进行帮扶，完善社会保障制度。

“替代养老行为”制度应当成为我国机构养老法律制度的核心，其建立在社会保障的基础上，致力于解决社会问题，缓和由于我国老龄化所带来的社会问题，在制度的宗旨上以人为本，强调人的中心地位。以人为主体，符合社会法的属性，属于社会法范畴。

（二）“替代养老行为”制度的社会法价值要求

“替代养老行为”制度作为社会法制度必然要符合社会法的价值要求。要研究社会法的价值，首先要弄清“价值”的概念。“价值”一词源于经济学说，古典政治经济学创始人威廉·配第最早提出价值概念。后来，约翰·洛克、大卫·休谟等人也都相继提出了价值理论，但是并没有对价值和使用价值、交换价值、价值量等进行科学区分。真正揭示“价值”科学含义的是马克思，他认为价值就是商品内在属性的反映。由于当时并没有区分价值和使用价值，一部分学者运用哲学的观点，认为法的价值是法的目标，另一部分学者运用经济学观点认为法的价值是法的效用。中国法理学界对法的价值有着不同的看法，归纳起来有两个方面：一是功能作用，二是目标。②

社会法是以规定脱困权利和帮扶义务为内容的，该内容背后的决定性因素（即价值）是要求脱困权利和解困义务实行最佳分配，即效率。③社会法是通过构建社会体制来解决社会问题的，随着社会问题层出不穷，要更好更快地解决社会问题，就必须不断完善社会制度。那么社会法的价值要求必然是建立科学合理的价值体制。而这个科学合理的价值体制包含目标和效用两个方面。

第一，社会法价值的目标是解决社会问题，社会法的立法起点是构建和谐社会和解决社会问题，当社会问题产生并影响社会运转时，才会进行社会立法。当社会出现众多的劳动纠纷，就会出现劳动法；当社会出现教育问题，就会出现教育法；当社会出现公益捐赠问题，就会出现公益事业捐赠法，等等。因此所有的社会立法都是为了解决社会问题而制定的，是社会立法最直接的价值表达。

第二，社会法价值取向是效用。社会法效用是社会法构建社会体制中权利义务分配的运行体现，其与社会法价值目标具有直接关联性。通过社会法对权利义务进行分配，将权利义务关系调整并完善，为解决社会问题提供了法律保障。

社会法的价值不同于其他法律，它是社会体制及改革要求的最直接反映。如果因为体制不健全而使得社会体制运行出现效率低下，那么社会问题就会越积越多引发更严重的问题。因此，为了保证政治经济制度的稳定运行，社会法承担着建立社会制度和追求社会制度改革目标的不同责任。前者反映了现实的运行状态，这种社会法具有实然法的属性；后者追求的是未来的理想状态，这种社会法具有应然法的属性。社会法首先构建社会制度，然后规范社会行为，最后调整现有的社会关系，以实现社会协调稳定发展的总体要求。所以，社会体制的运行效率是社会法的价值所在。

三、“替代养老行为”制度的价值安排分析

（一）公平和正义是“替代养老行为”制度的最高价值

公平正义是衡量社会合理性和进步性的一个重要标志，养老制度的完善应当符合最基本的价值要求，着力于追求公平、正义。正义被认为是人类社会的美德和崇高的价值理想。“替代养老行为”制度的公平正义体现在法的正义实现和对养老机构自身的完备和完善上。

法是以公平正义为指引和根基的，在法律协调社会主体行为和关系的过程中，正义的理论和目标始终是主体的关键评价标准。在立法过程中，公平正义始终是中心，始终贯穿于法律的运行。立法正义是立法环节的核心，对整个立法环节有积极的引导意义。“替代养老行为”制度坚持“以人为本”的价值信念，促进老年人养老问题的有效解决。所谓“以人为本”，是指一切工作的出发点都必须站在人的立场上,从人的价值和需要出发。“替代养老行为”制度坚持“以人为本”的价值理念，通过订立民事服务合同的方式针对老年人不同的情况，规定适合每个老年人专有的养老服务，从而实现对老年人的社会公平与正义。

（二）自由是“替代养老行为”制度的核心价值

首先，“替代养老行为”制度要实现老年人作为主体的自由，既要尊重和保护老年人独立生活的权利，又要保障他们参与社会生活与社会保护的权利。“替代养老行为”制度给予老年人充分的权利自由地去选择生活方式，在他们的真实意愿下，允许他们独立生活，参与社会活动。

其次，“替代养老行为”制度同时让老年人可以接受老年教育和培训，享受社会福祉。“替代养老行为”制度的社会化解决了因子女外出务工而致的老年人情感危机和生活问题，该制度使他们通过培训融入社会或重新回归社会，弱化了社会矛盾。

最后，在老年人身体机能下降的时候，对涉及自身民事、行政以及健康事物作出决定时，应当确保其在法律面前能够平等地享有权利，使其权益得到充分地保护，实现老年人对自由价值的追求。

（三）秩序是“替代养老行为”制度的基本价值

秩序是人类追求自由和实现权利的基本价值，它是一种有序的状态。秩序是“替代养老行为”制度的重要价值体现，具体表现在：“替代养老行为”制度的市场化、社会化运作需要大量优质的养老服务产业从业人员，“替代养老行为”制度所订立的服务合同，通常会根据老人需求，调整养老服务供需平衡，提高养老服务效率，满足老年人社会化养老服务需求，满足其安定、安全、健康、幸福，并有尊严地生活。养老服务资源的可及性、可接受性及有效性，会影响资源的整合与利用效果。因此国家势必对替代养老行为主体（商主体、社会化主体）的市场主体准入、市场化与社会化运作与管理机制、从业人员的素质与技能教育培训等一系列环节进行法治规制与引导，从而必将有效整合社会养老资源，促进优质养老产业的形成。对养老制度规范的同时，整合社会养老资源，促进优质养老产业，稳定了老年人群体的秩序，维持了社会的稳定。

（四）效率是“替代养老行为”制度的重要价值

养老需要投入大量的资金，但在我国老龄化严重的今天，国家财政提供足额养老金已经相当乏力。“替代养老行为”制度将政府和市场相结合，大大的减轻了政府在养老方面的财政压力，将财政资金更多地用于教育、老少边穷地区等方面发展上，提高效率的同时也促进社会的和谐发展。

此外，我国自古以来孝亲敬祖的观念深入人心，素有“父母在，不远行”的观点，年轻人受传统家庭养老观念的影响，无法摆脱家庭的束缚。但实际上4-2-1的家庭模式下，儿女的受教育程度普遍较高，有较强的社会贡献能力，但由于传统家庭养老观念的束缚，难以寻求更好的方式将自己的社会价值实现最大化。“替代养老行为”制度将通过法治安排确定优质的养老市场化、社会化替代制度，将作为社会主要劳动力的青年人从家庭、官办养老院等养老场所中解放出来，促进社会生产力的解放，促进社会效率的提高和社会的发展。

四、结语

“替代养老行为”制度的建立和社会化，不仅为我国老年群体提供了一种新的、可行的、高质量的制度设计，而且有助于实现国家“老有所养”的福利价值取向。围绕以自由为核心的养老制度的完善与发展，逐步在我国稳固和维护养老机构的秩序建设，在公平的市场竞争环境下完善养老产业链，促进养老产业向多元化多层次方向发展，缓解老龄化趋势给我国社会发展带来的各种阻碍。

注释

①王南.德国应对老龄化的经验[EB/OL].中国经济新闻网。

②汤黎红.论社会法的价值及取向[J].行政与法，2008（10）：85-86。

③汤黎虹.社会法学[M].中国人民公安大学出版社，2014：33。