预付式消费模式法律规制探究

(上海海事大学法学院 上海 201306)

一、概述

在预付式消费模式下，消费者摆脱了现金和刷卡支付的束缚，在消费时可直接使用在经营者那里预存的金额进行消费，这一方面避免了找零的繁琐，另一方面也避免了因使用银行卡支付而带来的盗刷现金、窃取密码等问题，为消费者带来了极大的方便。经营者对消费者预存的金钱预先按一定额度进行一次性收取，由此得到了一个固定的客源，也使得其前期所投入的资金实现了快速回笼。因此，近年来预付式消费在一些领域，尤其是在服务行业尤其盛行。目前采用预付制的多为与消费者日常生活息息相关的行业，大到购物中心，小到超市、美容健身、洗车行等等。

作为一种随时代发展而应运而生的新型消费模式，预付式消费模式具有信用性、信息不对称性等特点，加上监管不力和相关配套法律法规的缺失，在实践中一直存在种种风险，急需采取相应手段予以因应。

二、我国预付式消费领域相关立法现状

目前，我国规制预付式消费的法律法规体系并不健全，虽然法律在形式上赋予了经营者和消费者以平等之地位，但是在事实上，消费者往往不仅处于劣势的一方，且其权益受侵害也较为普遍。

我国目前并没有专门针对预付款消费模式的法律法规，主要是一些民商事法律法规、规章以及规范性文件对此有所规定。例如《消费者权益保护法》第53条之规定，但其对预付式消费如何进行监管、防范风险、争议处理都未进行规定。在《合同法》中，只有总则中的某些条文可以适用于预付式消费合同之中，在分则中并无专节对此有所规定。2011年，国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知，其中指出了预付卡使用过程中所带来的问题，以及对如何进行监管做出了规定。商务部于2012年颁布实施的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》，虽然规定了相关的处罚措施，但力度明显较低。

在地方性法规上，例如上海市在2019年1月1日颁布实施了《上海市单用途预付消费卡管理规定》，江苏省在2017年颁布实施的《江苏省消费者权益保护条例》第27条、第28条之规定。此外，《湖北省消费者权益保护条例》也规定，商家获取营业执照满6个月可发放预付卡，应向主管部门备案。

三、我国预付式消费模式存在的问题

(一)订立预付消费合同缺乏书面形式

虽然预付式消费模式在我国各大领域都极为盛行，但目前为止尚无一个相对规范的运作方式。人们认为，在美容美发、洗车、健身等此种与日常生活相关的行业签订一份买卖合同是不现实的。此外，在这些领域所涉及的预付金额往往不是很大，因此去签订一份正式的合同就太为繁琐，经营者往往与消费者达成口头协议交易由此成立。也正因如此，消费者的权益时常会受到侵害，在维权时找不到相关依据，以至于出现了诸如“最终解释权归本店所有”之类的霸王条款。

一般认为，在此种消费模式下经营者与消费者签订的合同属于格式合同，根据我国《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。在没有书面合同的情况下，经营者往往不会就格式条款以及一些注意事项对消费者予以说明，也就使得经营者与消费者往往处于不平等的地位，经营者肆意违约的状况时常发生，因此一旦发生纠纷，消费者就很难进行举证维权。

(二)预付式消费“新问题”层出

预付费与金融信贷捆绑。2019年，被爆出经营危机或者“跑路”的教育机构达到了二十多家，涉及语言培训、早教等多种机构。例如韦博英语，采用的营销方式多为“预付式+消费贷”，也就是说很多学生都是使用贷款的方式交学费来报名学习，一夜之间消失。在上海市消保委2019年上半年投诉排名中，这种“预付式+消费贷”的方式已经成为投诉的新对象。

经营者恶意欺诈屡现。经营者往往会在前期对自己的商品或服务进行各种夸大宣传，来吸引消费者预存款项，并且对消费者承诺将会提供最好的商品以及最优质服务。在消费者长期使用预付卡消费的过程中，经营者往往会暗地里将起初约定的标的进行更换，以次充好，以假乱真，欺骗消费者。笔者曾在一家美发店办理过一张剪发卡，预付200元即可成为其会员，并享受每次剪发七五折的优惠，但是就在笔者办理完剪发卡的一周之后，这家美容美发店就整体消失了，门店成了一间空房，而笔者在一周前办卡时未得到经营者关于该店行将关闭的任何提示，也未在此店关闭时接到任何退卡退费的消息，选择在收取顾客的预付款后“逃之夭夭”，像笔者如此经历的消费者有很多。

(三)退卡退费难问题普遍存在

多数消费者在经营者的“利诱”之下，“头脑发热”办下了预付卡，但是在之后觉得不实用或者对经营者提供的服务不满意，不再想要继续享受服务或者接受商品，要求经营者进行退卡退费。而经营者往往以各种理由进行搪塞、拖延，多数情况下经营者会以消费者单方解除合约为由，拒绝将卡内的余额退回消费者，或者在扣除较高比例的“管理费”之后才将卡内余额予以退回。

(四)交易主体时有变更

经营者变更。经营者因难以发生继续经营的原因，而将店面转与他人或者与其他经营者进行合并。在实践中，当发生以上变更情况时，经营者往往不会去通知消费者，之后消费者使用所剩余款在原经营者处进行消费时，新的经营者往往不会承认消费者持有的原有凭证仍然有效而拒绝提供商品或服务。

消费者变更。消费者因某些原因无法继续使用预存价款而将之让与他人。大多数情况下，消费者与经营者就此预付款款项是否可转与他人并未在订立消费合同关系时予以说明，或者经营者起初承诺可以转让，但当新的消费者要求经营者提供商品或服务时，经营者却明确拒绝之。

四、预付式消费问题的有效规制

(一)完善法律法规，确保有法可依

从理论上讲，制定专门规制预付式消费的全国性法律是眼下所急需，但是笔者认为，由于预付式消费在市场经济环境下呈现出快速进化的趋势，若为此制定专门的法律，会耗费大量的时间、精力，也会增加政府管理部门、经营者与消费者自身的负担。

鉴于如今预付式消费模式盛行，有关此种消费模式的投诉和诉讼也越来越多，因此有必要在《合同法》分则中增加“预付式消费”有名合同一节，对经营者范围、金额、格式条款等做出规定。建议在《消费者权益保护法》中增加“后悔权”之规定，消费者在七天之内对经营者提供的服务或者商品不满意可任意解除合同。实行举证责任倒置，因为当前，消费者面临取证难的问题，所以消费者所提出的主张由经营者证明其不成立，否则由其承担不利后果。当然，对于不同消费类型应规定不同的后悔行权期间，例如洗衣洗车等行业，消费活动简单，设定为七天额度期限完全可以；而对于健身、教育等行业而言，其消费过程较为漫长，应适当延长后悔权行权期间。此外，要完善《消费者权益保护法》中对预付式消费如何进行监管、风险防范、争议处理的规定。

目前，个别省市已经相继对预付式消费领域做出了规制，例如上文中所提到的上海、江苏等地。其余各省市也要结合自身实际情况，对不同商业主体要规定不同的预付卡发行有效期，以及最高预付额。

(二)填补监管空白

目前全国范围内存在一个普遍现象，政府对预付式消费的监管大多数只停留在对一些较大规模的经营者之中，对于一些“小鱼小虾”疏于管理，他们基本上都处于无备案、无监管的状态。虽然部分省市对此做出了规定，但实践中此现象层出不穷。

不论经营规模大小，只要是采用预付卡制度，经营者和经营场地都要进行登记备案，将其资金规模、信用状况等信息纳入监管范围。为了防范“漏网之鱼”，可在经营场所内设置“经营信息公示栏”和二维码。公示栏将经营者经营场所的租赁期限等信息予以公布，扫描二维码，可以了解经营者的信用评级以及近期的投诉状况等信息，消费者也可以通过二维码对经营者预付登记进行监督，发现未进行登记的经营者，及时进行举报。

经营主体变更后要及时去相关部门进行变更登记，由监管部门在经营场所进行公告，以告知消费者，由变更后的经营者承担其前者的权利与义务。消费主体进行变更时，在不损害商家利益的情况下，经营者应当为其变更信息并继续提供商品或服务。

(三)加大处罚力度，增加失信成本

信用体系的建设在商事经营中发挥着巨大的作用。从某种意义上讲，预付式消费实际上就是一种信用消费，但是当前我国的信用体系建设并不完善，经营者跑路后会不断地转移阵地，继续坑骗消费者。

笔者建议应当加强信用体系建设。第一，要在整个商事领域推行诚信建设，建立信用体系等级制度，对各类商事主体进行定期考核评价，如评价太低，禁止进入预付款消费领域；第二，各商事主体与其经营者进行“挂钩”，商事主体信用评价低或者进入“黑名单”，对其经营者也进行限制，情节严重者，在一定时间内禁止其进入相关商事领域，对于涉嫌恶意诈骗、非法集资等犯罪的经营者，依照《刑法》追究其刑事责任；第三，在全国范围内共享经营者信息，建立预付式消费经营者黑名单，对黑名单进行公示，对在名单中的经营者，禁止其在一定期间内开展预付式消费活动。

商务部2012年颁布实施的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》中最高处罚金额仅为3万元，因此笔者建议在制定新的法律法规以及其他规范性文件时，应当提高对此违法行为的处罚力度，增加经营者失信成本，对此起到应有的震慑作用。

(四)探索建立预付式消费保险制度

目前，在实践中，有部分地区采取了预付式保证金制度。例如，《上海市单用途预付消费卡管理规定》，预收资金余额超过风险警示标准的，应当采取专用存款账户管理，确保资金安全。

依笔者看来，上述措施存在一定的合理性，但是实行起来较为冗杂。因此笔者建议以保监会牵头，尽快在全国发行相关保险品种，例如“退费险”，“跑路险”等等。此类保险由发行预付卡的经营者进行购买，根据经营规模的大小定期缴纳保费，在经营者出现倒闭或者其他无法返还消费者预付款的情形下，由保险公司进行赔付。例如教育机构，消费者进行大额度的预付式消费时，经营者必须为消费者购买“退费险”等其他保险，以此降低消费风险。