论检察机关提起民事公益诉讼的程序

（山东财经大学法学院，山东 济南,250000）

一、检察机关提起民事诉讼的案件范围

（一）检察院启动民事公益诉讼范围上的立法

第一种立法类型沿袭了前苏联关于检察机关提起民事诉讼的规定。前苏联民事诉讼法以及检察机关监督条例都赋予检察院提起民事公益利益的权力，该权力运行必须基于保护国家利益、社会公共利益、公民权利或者合法权益之需要。①检察长提起的民事诉讼可能涉及国家或社会公共利益，也可能涉及公民合法利益，因此可以从某种意义上说，在前苏联民事诉讼中，检察机关具有广泛的民事诉讼启动权，或者说其民事诉权是不受限制的。学者也以之作为前苏联检察机关提起民事诉讼的特点。在苏维埃的新的社会主义民事诉讼中，检察长参加诉讼的情形非常广泛。检察长可以参加的民事诉讼案件，在范围上没有限制。检察长也享有广泛的民事诉讼权利。受前苏联民事诉讼法的立法模式及其指导思想的影响，原东欧社会主义国家的民事诉讼立法总体上也不限制检察机关提起民事诉讼的案件范围，即赋予检察机关非常广泛的、不受限制民事诉权。

第二种类型是检察机关享有有限民事诉讼诉权的做法，按之，检察机关只能就某些具体的、法律明确规定的民事案件中提起民事诉讼，对于法律没有明确规定的案件不能提起民事诉讼。目前世界上大多数国家立法都采取这样一种做法。1950年颁布的《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定，检察机关提起民事诉讼的案件范围主要包括婚姻事件以及其他涉及公共利益的民事案件，检察官在这样的案件中可以出席法庭、进行辩论、提出新的事实及其他的攻击与防御方法。②《法国新民事诉讼法典》第1153条规定，检察机关在被认为是儿童的父亲的人，即推定的父亲没有继承人的情况下，或者有继承人但继承人放弃继承时，为请求确认父子间的关系，检察长可以代表国家提起民事诉讼或者参与民事诉讼。③《日本人事诉讼程序法》第2条第3款规定，“当依前两款规定应成为对方当事人的人死亡后，将检察官作为对方当事人”。

尽管这些国家和地区的民事诉讼立法对检察机关提起的民事诉讼案件范围的规定有所不同。但是也有相似点：检察机关提起民事案件的范围受到不同程度限制，而且检察机关提起的民事案件都包括婚姻案件，特别是涉及未成年子女合法权益保护的案件，体现了较强国家利益、社会公共利益保护倾向。此种倾向也和检察机关民事诉权的收缩和限制有一定关联，即只有无其他诉权主体提起民事诉讼的情况下，检察机关才可以走向前台，行使民事诉权。质言之，检察机关的民事诉权具有补充性。

（二）检察机关提起民事诉讼的范围界定

从我国社会经济、政治社会发展的实际和民事实体权利保护的实效性之角度来看，我们认为检察机关提起民事诉讼的范围，应当以后一种立法为基本参照。这不仅在于前苏联的民事诉讼立法更多的带有国家干预的性质，并因之符合计划经济模式。换句话说，这样的经济模式已经不适应正在进行社会主义市场经济建设的当今中国。而且还在于检察机关还不具备充足的民行检察监督力量来行使广泛的、普遍的、不受限制的民事诉权。依此为出发点，我们认为检察机关的民事诉权应主要集中在以下三类案件。

1.国有财产保护

发展国有经济、保护国有资产、保障国有资产在国民经济中的主导地位是国家的基本国策。但长期以来或者说一直以来，随着中国社会主义市场经济体制改革的深入，特别是伴随从计划经济向市场经济转型，国有资产流失已成为一种重要社会现象，严重侵害国家利益、广大人民群众的利益，甚至在某种程度上冲击社会主义制度的经济基础。出现这种现象的原因在于我们的国有资产管理出了问题。政府和企业产权不明确、责任不明确、重组标准化不严、监管不力，市场经济建设中，国家还没有出台与之相对应的法律。到目前为止国有资产的流失已经达到令人震撼的程度。国家审计署曾经对1290家有影响的大中型国有企业资产、负债和损益进行了审计。审计结果表明，由于存在严重逃税问题，这些企业损失了228.8亿元的国有财产。这个数字仅是对抽样的1290家国有企业进行审计的结果，如果超出这些企业的范围，将视野放在全国，结果可能更加令人气愤。根据国家国有资产管理局的统计，就全国而言一天内国有财产流失数额即高达1亿元。国有财产的流失不同于一般腐败或者盗窃，它主要是通过表面上看似合法的形式进行的，这些形式包括企业重组、资产重组、企业投资、财产转让、财产处置和其他民事活动而进行和展开，对难以监督或者难以一般途径救济的属性。同时，由于国有资产的大部分损失都有法律形式的民事流通，这种资产的损失不能通过简单的强制性行政手段来解决，而且由于国有资产的大部分损失都与非法或国有企业负责人的不正当行为有千丝万缕的联系。其中一些侵权行为的发生完全是为了谋取企业负责人个人利益而由国有企业的管理人直接实施或者协助实施的损害国家利益的行为。因此国有企业的法定代表人不能采取，也不会采取积极措施收回失去的国有财产。在没有民事诉权主体或者其他民事诉权主体怠于行使民事诉权的情况下，如果也没有代表国家利益的机关或组织通过民事诉讼程序保护国有财产，后果是即是国家利益的广泛贬损。因此，保护国有财产不受损害应成是检察机关提起民事诉讼的重要任务。

2.社会公益保护

社会公益是指与多数社会主体利益相关的利益，此种情况下的多数主体可能是不特定的，也可能是特定的。通常情况下，不法行为往往侵害的单个个体利益较小，单个个体不具有提起民事诉讼的个体驱动力，其导致的结果是现有的、正在实施的违法行为得不到有效的制止，有可能发生的潜在违法行为进一步获得激励。伴随着中国经济快速发展和市场竞争的日益激烈，近年来环境污染案件、侵犯消费者权益案件、侵犯多数职工合法权益以及不公平竞争的案件相继出现。这导致我国相当部分地的区生态环境恶化、自然资源趋向枯竭和区域生态趋向不平衡，而且诱发了大量的假冒伪劣商品、商业欺诈、垄断经营等现象。严重扰乱正常的社会主义市场经济秩序，侵犯了社会公众的合法利益、国家利益。不过这种侵权行为与传统侵权行为不同。传统民事侵权行为中的侵害人和受害人的诉讼权利、地位基本平衡。而在这种侵犯社会公共利益的民事侵权行为中，侵害人一般是组织力量雄厚的公司、企业或公共事业单位，而受害人则是分散的、力量单薄的社会个体。不仅侵害公益的案件中，双方当事人的组织形式存在巨大差异，而且双方的人力、财力和信息资源也有较大悬殊。这种悬殊进一步弱化了受害人提起民事诉讼获得民事救济的动力，助长了侵权行为人的嚣张气焰。即使有单个受害人提起了民事诉讼，诉讼中他们还会屈服于对方于信息资源掌握、证据占有以及人力、财力和物力等方面的优势，要么放弃遂行诉讼或被迫接受和解，受害人的合法权益得不到公平解决，要么获得一些额外的、非法的利益，并透过撤诉或和解方式，损害其他受害人的合法权益。

3.社会弱势群体保护

弱势群体是指在心理、生理、精神、经济和文化素质等方面低于或者弱于一般社会成员的个人或者组织。我国社会现代化建设是全民共同发展、全民共同分享改革成果的社会主义现代化，全民共同富裕、共同发展是社会主义现代化建设的总体目标。不过，在我国社会主义现代化建设的过程中，仍有相当的社会成员或者组织由于种种原因，从而表现出相对于其他社会个体或者社会组织的弱势地位。尽管弱势群体成员分布在不同行业、阶层，且其在整个社会中的比例相对较小，不过从全国范围看，弱势群体成功元的绝对数量不算太小。由于他们自身的心理、生理条件以及经济条件、家庭或者文化上的缺陷，弱势群体成员常常处于非常无助的境地。不仅容易受到侵害，而且总体上没有自我保护能力，更不用说借助具有较强的专业性、高投入的民事诉讼寻求保护的了。调查也表明，弱势群体成员的合法权利被侵害时，其不仅害怕起诉，有非常强的畏讼心理，也根本不知道如何提起诉讼，缺乏遂行诉讼的专业能力和经济能力。因此弱势群体成员不仅无法维护自身合法权益，也使违法行为得不到法律制裁，间接助长了违法行为。此种情况下，为保护弱者利益，实现社会公平正义、制裁违法行为，并进而实现社会主义现代化建设的总体目标，要求必须由相应的机构或者机关承担起保护弱者合法权益、维护公平正义、制裁违法行为的社会责任。检察机关作为法律监督机关，维护国家利益、社会公共利益是其天然使命，民事诉讼法赋予其的检察监督任务、民事公益诉权无不处于或者立足于其法律监督机关的地位，立足于其维护社会公共利益的光荣使命。

二、检察机关提起民事诉讼的方式

就目前世界各国和各地区的立法规定看，检察机关提起民事诉讼的方式一般有两种：

（一）单独提起

单独提起检察机关在其他民事主体未提起民事诉讼的情况下，作为原告直接、单独地提起民事诉讼。《法国新民事诉讼法典》的第422条规定，“在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行民事诉讼。”第423条规定：“除法律有特别规定的情形外，在事实上有妨害公共秩序的行为时，检察院得为维护公共秩序，进行民事诉讼。”《日本人事诉讼程序法》第20条规定则涉及婚姻家庭纠纷，“当检察官提起民事诉讼时，将夫妻双方作为对方当事人。”第21条第1款规定“只限于检察官能提起的民事诉讼，可以提起诉的变更、诉的合并或者反诉”。第2款规定“变更或合并诉的理由，只能限于检察官能提出的案件事实。”美国《谢尔曼法》第4条的规定和《克莱顿法》第14条的规定基本一致，“各区的检察官，依据司法部长的指示，在其各自区内提起衡平民事诉讼，以防止和限制违法行为。”

（二）参与诉讼

参与民事诉讼是指检察机关支持原告向违法行为任提起民事诉讼，并在原告已经起诉的情况下，参与到诉讼程序中来。

检察机关提起的民事诉讼两种不同形式，建立在不同的立法基础上，并有不同的立法指导思想。虽然有很多立法案例同时采用两者，但也有立法案例只采取一种方式。1950年的德国民事诉讼法和1950年的日本民事诉讼法即采用后一种立法模式。中国检察机关提起民事诉讼方式之确定已经成为检察机关提起民事诉讼制度的一个亟须解决的问题。

在我们看来，中国检察机关提起民事诉讼的方式选择应当采用前一种模式，即两种方式兼收并蓄。原因在于其一，检察机关提起民事诉讼有特定的、多元的范围。就范围而言，它涉及国有财产保护、社会公共利益以及弱势群体利益之保护。民事诉讼保护的利益不同，应该有与不同利益相对应的司法救济形式。反过来讲，救济方式如果与救济对象或者保护对象缺乏对应性的话，则可能在较大程度上影响司法救济目标的实现；其二，检察机关提起民事诉讼的目的有特殊性。如果说一般的、普通的民事诉讼中原告起诉的目的在于维护受害人的个人权益④，则检察机关提起民事诉讼的目的是保护国家利益、社会公共利益等，而不是保护检察机关自身之利益。需要保护的利益不同，诉讼方式也应该有所区别。同时，即使在受害人或者受害个体已经提起民事诉讼的情况下，考虑到双方当事人经济地位、法律地位、社会地位、信息资源等方面巨大反差，纯粹地依靠受害个人的力量遂行诉讼的话，则难以保障双方当事人的诉讼平衡，民事诉讼法规定的当事人诉讼权利平等原则无法的打斗实现；其三，在检察机关提起民事诉讼的案件中，实体受害人的诉讼心态是不一样的，检察机关提起民事诉讼的方式必须与实体当事人的诉讼心态相对应。有相当数量的案件，没有具体的受害人或者受害人怠于行使诉权，例如挪用公款案件、国有财产流失案件、环境污染案件等，缺乏具体的受害人或者受害人没有提起诉讼的积极性和驱动力。此时，如果否认检察机关直接提起民事诉讼，否认直接起诉的诉权行使方式，无疑是对违法行为的纵容，是对受害的国家利益、社会公共利益的漠视；另外有一些案件，有明确的受害人，受害人也有提起诉讼的动力，但考虑主客观方面的因素可能有思想的顾虑、经济上的负担、专业上的障碍等影响其诉权行使，或者即使提起民事诉讼，也会在诉讼中处于弱势地位。例如婚姻家庭和保护弱势群体权利案件。由于这些案件有特定当事人和民事诉权主体，尽管在这样的案件中民事实体权利的诉讼处分权受到一定限制，但是诉讼制度的设计仍然应当倾向于撬动其诉讼的动力，并由其开启民事诉讼的大门。不宜由检察机关越过实体当事人越俎代庖地提起民事诉讼。否则的话，离开实体当事人的积极参与，检察机关启动的民事诉讼也很难查明案件事实，尤其这些案件大多涉及的家庭感情、家庭关系，离开当事人的参与案件事实查明难度相当大。同时，这些案件的解决往往还有超出历史主义视野的视角，即采用恢复性司法的思维方式，这同样离不开实体当事人的积极参与。

基于以上原因，检察机关在立法中建立比较宽泛的民事诉讼方式是可行、合理、必要的，既符合民事司法救济社会权利的需要，又符合民事诉讼的运行规则和检察机关民事诉讼的内在要求，具有公共救济性质。

三、检察机关提起民事诉讼的诉讼身份

（一）关于检察机关提起民事诉讼身份的观点

理论上对检察机关提起民事诉讼时的诉讼身份存在争议，并形成几种有代表性的观点：

1.法律监督说

法律监督说认为，检察机关在提起民事诉讼时，属于法律监督者的诉讼地位，应该是诉讼中的法律监督人。其核心思想一是检察机关提起民事诉讼是基于法律赋予检察机关的民事检察监督权。检察机关提起民事诉讼或者参与民事诉讼，都是为了实施法律监督行为，行使的是宪法和法律赋予其的法律监督权。检察机关提起民事诉讼是检察机关法律监督的手段之一。二是检察机关仅仅是程序意义上的当事人，仅享有程序意义上的民事诉权，胜诉与其无关，败诉也不承担风险。

2.双重诉讼身份说

双重诉讼身份说认为，检察机关提起民事诉讼时具有双重诉讼身份，即既是民事诉讼的原告，也是民事诉讼的法律监督者。检察享有普通民事诉讼原告享有的诉讼权利，同时还可以依法对民事诉讼中法院的审判行为、对方当事人的诉讼行为进行监督。其基本的理由一是按照普通民事诉讼原告人的观点，在实践中无法运行，检察机关无法向受理民事诉讼的人民法院提交法人证明；二是检察机关在提起刑事公诉案件时，即不同于一般的自诉人，享有更广泛的权力。

3.公益代表人说

公益代表人说认为，检察机关提起的民事诉讼时是社会公共利益的代表，其提起民事诉讼的目的是维护社会公共利益。其基本的理由是检察机关作为国家的法律监督机关是国家公共权力机关，所有公共权力机关都有维护社会公共利益的责任。同时，现行立法规定的检察机关提起民事诉讼的类型也均以涉及社会公共利益的案件为限。

4.民事公诉人说

民事公诉人说认为，检察机关提起民事诉讼时的诉讼地位和诉讼身份，与检察机关提起刑事公诉案件时的诉讼身份有一定的相似性，或者在根本上没有区别，具有本质上和目的上的一致性。尽管刑事公诉是追究罪犯的刑事责任，民事诉讼追究民事违法行为人的民事责任，但两个司法程序都用于维护国家利益和社会公共利益。另外，无论何种情况，检察机关都没有独立利益，他们也都应该处于检察官的法律地位。

5.原告人说

原告人说认为，检察机关提起民事诉讼时的诉讼地位与普通民事诉讼中的原告一样，它不仅享有原告因该享有的民事诉讼权利，还应该承担原告应该承担的民事诉讼义务。如提出请求、主张事实、提供证据、服从法院指挥，在败诉时还应该承担败诉风险。其核心思想是给予检察机关民事诉权，但检察机关不得以其法律监督者的身份和所涉案件类型不同为借口，要求并普通原告享有的民事诉讼权利更多的诉讼权利。

我们总体上赞同原告人说，因为双重身份说违反了诉讼身份确定时的诉讼身份唯一原则，无法保证检察机关无矛盾地履行其诉讼职责。而法律监督者说、公益代表人说、公诉机关说，虽然能一定程度上反映检察机关的法律监督机关之性质，但无法体现检察机关提起民事诉讼时的具体职能和目标，具有抽象化、表面化之特征，无法与检察机关在民事诉讼种的实际功能相对应，违反诉讼身份确定时必须与诉讼具体目标相对应的原则，也违反诉讼身份必须与其他诉讼参与人员的诉讼身份相独立、相区别的原则。

四、其他程序问题

检察机关提起民事诉讼的程序机制除涉及案件范围、诉讼方式以及检察机关的诉讼身份等问题之外，还涉及如下问题：

其一，被告可否反诉检察机关。检察机关提起民事诉讼后，被告可否如一般的民事诉讼被告一样反诉检察机关，在理论上存在争议。部分学者持否定观点，在他们看来检察机关代表国家和社会公益提起民事诉讼，如果允许被告反诉，则意味着可以许可普通民众对国家提起民事诉讼。这完全不符合民事诉讼的法理。我对否定说持否定观点，理由如下：首先，民事诉讼必须贯彻当事人诉讼权利平等原则。民事诉讼法规定民事诉讼当事人平等地享有诉讼权利平等地履行民事诉讼义务，这样的平等性不因民事诉讼案件的类型而受到影响，不因案件当事人实际地位、实际身份而有所放松要求。同时，为保障当事人诉讼权利平等原则的实现，我国民事诉讼法从而也不否认法律援助制度在民事诉讼中的运用，目前民事诉讼法的改革也在积极的引进法官释明权制度。国外民事诉讼法规定的当事人双方事实和法律义务的讨论义务，法官与当事人双方的事实与法律观点的讨论义务都旨在保障当事人之间的平衡；其次，被告对检察机关的反诉并不能完全等同于对国家反诉。以检察机关代表国家利益和社会公益提起民事诉讼为理由，直接认定对他们的反诉即是对国家的反诉，并因此否定反诉的提起，还存在较大的逻辑上跳跃性，以及理论上的非自洽性。市场经济条件下，国家及其代理机构的行为也必须在法律允许的范围内。超出法律范围并对对方造成损害，且受害人不能被起诉的话，必然侵害普通公民的合法权益，甚至导致权力的扩张，无助于法治国家、法治政府、法治社会的建构。

其二，检察机关提起的民事诉讼可否适用调解。该问题在理论上也有较大分歧。一种观点认为，检察机关提起的民事诉讼不适用条件制度。其理由是法院调解过程实际是双方当事人行使处分权的过程，在这样的过程中，双方当事人必须有对自己民事实体权利和民事诉讼权利的处分行为，并通过双方的处分形成一致的意思表示，最终实现诉讼终结。检察机关提起民事诉讼时，其代表国家和社会公共利益，诉讼涉及的标的并非检察机关自身的民事实体权利义务，对之检察机关无处分权。对之，我们有不同的观点，在我们看来尽管检察机关提起的民事诉讼，并非涉及检察机关自身的利益，而是涉及国家利益和社会公共利益，但国家利益和社会公共利益的实现或者司法维护也需要大量的成本投入。为遂行诉讼，检察机关必须提出请求、主张事实、提供证据，这些要投入大量的人力、财力和物力。为遂行维护国家利益、社会公共利益的民事诉讼，检察机关也必须对诉讼结果或者诉讼收益与诉讼成本之间的对比关系进行理性的分析，并透过这种理性的分析作出理性的诉讼行为抉择。事实上，参与调解、接受调解方案也是检察机关的诉讼行为选择之一。必须注意，法院调解特别是第一审程序中的法院调解，极大地压缩了诉讼程序，节约了诉讼成本的投入，在节约诉讼成本投入的情况下，即使放弃一定的诉讼收益，也可能符合维护国家利益和社会公共利益的诉讼目的。同时，透过法院调解还可能实现纠纷的彻底解决，有助于社会稳定的实现，正是从这样的意义上说，西方法谚认为瘦的调解胜过胖的判决；其次，国家利益和社会公共利益的遂行中，也涉及处分权的行使问题，并透过这样的行使，实现国家利益和社会公共利益的最大化。而且民事诉讼中民事实体权利的处分必须透过民事诉讼权利的处分得以实现，而民事诉讼权利的处分只能由当事人行使，这不会因为诉讼参与人的不同而有所不同。

其三，检察机关应否承担败诉的诉讼费用。主流观点对之采否定说的观点，其基本理由是检察机关提起民事诉讼，是遂行国家利益和社会公共利益的维护，而非追求自身利益的满足，如果让检察机关承担诉讼费用的话，影响检察机关维护国家利益、社会公共利益的积极性。对之，我们有所异议。尽管不能否认检察机关提起民事诉讼的高尚目的，但检察机关承担败诉时的诉讼费用也有其合理性。一方面，检察机关承担败诉时的诉讼费用符合国家设置诉讼费用制度的目的。民事诉讼征收诉讼费用的目的是多元的，既减少国家财政支出的政策追求，也防止当事人滥用诉讼权利的政策考量。而且，在现有的社会经济发展情况下，防止当事人滥用诉讼权利的政策考量可能居于更加重要的地位。让检察机关承担败诉时的诉讼费用，也会和普通的民事诉讼中一样促使检察机关谨慎行使其民事诉权，防止诉权滥用。另一方面，根据败诉方应承担民事诉讼诉讼费用的诉讼费用分担规则，在我国民事诉讼中，任何败诉的当事人都应依法接受诉讼费用制裁。如果检察机关享有例外的权利的话，则就明显违反诉讼费用分担原则，同时对普通当事人也是不公平的、不公正的，最终也无法实现征收诉讼费用的诉讼目标。另外，检察机关提起民事诉讼是遂行国家利益和社会公共利益的维护，检察机关办理民事诉讼时应承担的诉讼费用可以由国家财政拨付。部分国外立法也认可这种做法。例如《日本人事诉讼程序法》第17条规定，“在检察官败诉的情况下，诉讼费用由国库负担。”

注释：

①具体参见《苏俄民事诉讼法典》第41条以及《苏联检察长监督条例》第23条第4款。

②具体可参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第53条的规定。

③具体可参见《法国民事诉讼法》第1153条的规定。

④当然，诉讼担当中的为他人利益而发生的诉讼担当，诉讼实施权的享有和行使并不是遂行原告个人的实体权利之保护，而遂行被担当人实体权利之保护。所以，应该说是一种例外情形。