浅谈合同格式条款的效力规则

蒋雨晴

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

一、问题源起

格式条款的兴起具有市场经济发展的必然性，为了节约交易成本促进交易达成，我国《合同法》第39条规定了格式条款的适用，允许一方当事人在尽到说明义务的前提下使用格式条款将部分风险和责任分担出去，为保障格式条款相对方的权益，《合同法》第40条亦通过列举方式对格式条款的无效情形进行规定以限制格式条款提供方的权利。但由于39条没有规定未尽提醒义务的法律后果，因而学界对39条和40条之间的关系一直较有争论。有观点认为第39条规定履行了提示和说明义务的，免除或限制责任格式条款有效，但第40条规定免责条款绝对无效，故第39条和第40条存在矛盾①。另有观点则认为第39条所言免责条款是指对将来可能发生的责任予以免除，而第40条所称免除责任是指免除格式条款提供者现在应承担的责任，故这两条规定不矛盾②。后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第9条将格式条款提供方未尽提示说明义务的条款规定为“可撤销的格式条款”，希望解决其中存在的逻辑矛盾，但仍没有十分清晰的划分出免除或者限制责任的格式条款有效和无效之间的界限，反而增加了法律规范与司法解释之间的矛盾。

二、格式条款的效力法规冲突问题

(一)格式条款的甄别

关于格式条款免责事由的效力规定，合同法及其司法解释对此规定较为混乱，为厘清其内在逻辑关系，故再次讨论。在探究格式条款的效力之时，首先应明确该条款是否纳入合同之中，即针对此条款交易双方是否达成了合意。在日常的商业合同订立过程中，较有争议的条款主要是格式条款中的减少责任或是免除责任的条款，格式合同提供方常以此作为免除己方责任的抗辩事由，因而，此类条款的甄别问题仍值得探究。

在实践中，很多商家将免责条款以公告形式张贴、悬挂于店铺内，以此为由免除己方责任。例如，在酒店的“旅客住宿登记表”中，“旅客须知”栏中有“如有贵重物品和行李请寄存，否则造成损失由本人承担一切责任”的规定。该条款单方面免除了酒店自身因故意或者重大过失造成旅客未寄存财产损失的赔偿责任。或在商场、超市等场所门口经常张贴“出门概不退换”等告示。此类告示是否能够纳入商家与消费者所订立的合同之中，属于格式条款的一部分呢？按照《消费者权益保护法》第26条第二、三款规定，在《消费者权益保护法》中，该店堂告示、通知、声明等与格式条款并列规定，可以看出其处于同等的法律地位，因而不应单纯的认为其属于格式条款。但若是该店堂告示的内容是双方合同的组成部分，即店堂告示纳入了双方合同并在两者间达成合意，那么此时店堂告示的内容就可认为是格式条款的一种表现形式。而当其作为格式条款时，若其内容限制了相对人权利或增加相对人义务而具有无效事由的，依然无效。

(二)《合同法》第39条与第40条关系解读

《合同法》关于格式条款的规定自颁布之初就受到了若干质疑，之后最高院颁布的司法解释亦没有缓解其中的逻辑矛盾，反而更加混乱。对于《合同法》第39条的法律效果，学界一直较有争议，主要是未履行提示义务的条款是构成可撤销、无效亦或是认为其未纳入订立合同的问题。

1.无效

从立法沿革的变化趋势来说，根据当时的合同法立法草案第38条规定③。后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典》里直接将这两个关系进行了阐明④。若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效，即认为第39条之规定为条款有效的要件。基于此，便产生了39条与40条是否互相冲突的质疑，由于第39条写明格式条款提供方应当具有提请对方注意的义务，但并未规定提供方未尽此义务的法律后果，只从正面规定了履行义务。第40条规定若格式条款中提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，也就是说即使提供方履行了提示义务，只要条款内容上为40条所列事项，依然无效，而通过第39条可以认为在履行了法定的提示义务后该条款有效，由此理解的话，若将40条认为是39条法律后果的延伸，那么这两条明显冲突。

2.可撤销

而最高院在其颁布的《合同法》司法解释中明确规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持，即认为为履行提示义务的格式条款属于可撤销条款。但如此规定，便产生了司法解释与合同法之间的效力冲突。司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然，司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突。而司法解释与合同法规定之间也存在激烈冲突，司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销，但《合同法》第40条规定的却是无效，即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭⑤。

3.未订立

还有的学者认为，第39条是对格式条款的程序性规定，是合同的订立规则而非效力规则⑥。对该条款的理解可参照各国格式条款的相关规定，如美国法要求格式条款提供方进行适当告知，主要从时间和程度两方面要求。我国合同法中的提示说明义务也可从这两方面来理解，从时间方面来说，该义务应当在合同订立之时履行，而程度方面应当采取不同于普通条款的告知程度，比如口头告知或通过不同颜色标识，单独签字等方式。而若是提供方为履行该义务，则认为该条款因程序确实而不成立，即未订入合同中。基于合同的成立必须建立在当事人合意的基础上，若格式条款提供方未提请当事人注意或未按照法定要求完成提示说明义务，则可认为对方当事人要么未注意到给条款，要么对该条款的含义未充分理解，因此对于该条款双方并未达成合意，该条款不应纳入合同订立，自然不能成立，对于未成立的条款也无需探究其效力问题。

在《合同法》颁布之前，我国在一些立法中已经规定了关于格式条款的规则，例如1993年《消费者权益保护法》第24条，1995年《保险法》第16条、第17条。《消费者权益保护法》的制定针对格式条款的效力做出了原则性的规定，虽然并没有严格确认格式合同订立的法律规则，但对我国格式条款的立法工作具有奠基作用。

但是，如果在某一交易中，格式条款的使用人已经合理地提醒相对人注意，但相对人仍然同意将该条款订入合同，应当如何认定该同意的法律效果，即如果格式条款中某一条款过分异常，以至于无法期待他方当事人预期该条款出现在格式条款所适用的交易种类中，虽通行做法为异常条款不得纳入格式合同中，但若当事人明知且同意，是否可以以契约自由原则认为其订入合同的问题。

(三)民法典之规定

在民法典合同编中，对《合同法》39条及40条规定有所修改，在第288条增加了对未履行适当提醒说明义务的法律后果，即“该条款不产生效力”。而在第289条中以列举方式规定了格式条款无效的三种情形，一是总则编第六章和本法第二百九十八条规定的无效情形；二是提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任；三是提供格式条款一方排除或者限制对方主要权利。

从该条款的修改中可以看出，格式条款的无效事由更加明确的分类规定，相比较《合同法》来说缓解了39条与40条效力条款逻辑冲突的境遇。民法典288条所规定的不产生效力应当认为是未订入合同，即认为是格式条款订立的程序性规定，提供方应在签订合同之时按照法律规定，针对涉及主要利益的条款履行适当的提醒说明义务，使合同相对方能够达到充分注意并理解的程度，那么可认为该条款纳入了所订立的合同，后再通过第289条来探究其效力问题。相比较于外国法律，我国对于格式条款提供方增加了“按照对方要求,对该条款予以说明”的规定，此规定加重了提供格式条款一方的义务,使其在提请注意义务的基础上,还要承担“说明”的义务。

而289条通过逐条列举，将其与288条的注意义务有所区分，可以理解为，格式条款提供方在格式合同中并非完全不能提出免责条款，适当、合理地免责事由或减责事由在经过有效的完成提醒注意合同相对方后并不必然无效，只有当该条款不合理的免除或者践行其责任、加重对方责任时才必然无效，即使履行了提醒注意义务，已经成立的格式条款也必然无效。

在此，经过合同编的规定，合同法中对于已经成立的格式条款的无效规定可以分为三方面，一是因违反民法总则关于民事法律行为的效力规定而无效，二是第二百九十八条规定的无效情形，即造成对方人身损害的，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的；三是不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任，或提供格式条款一方排除或者限制对方主要权利的。

【注释】

①梁慧星.统一合同法:成功与不足.北京:中国法学，1999年第3期

②王利明.对《合同法》格式条款规定的评析，北京:政法论坛，1999年第6期

③合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英.标准合同条款的三维规制思路[J].政治与法律，1999，(1):7)

④徐国栋.绿色民法典[M].北京:社会科学文献出版社，2004:509

⑤周林清.论格式免责条款的效力层次——兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调.重庆:现代法学，2011年第4期

⑥王宏军.论格式条款的无效情形[J].云南财贸学院学报，2004(6):6