论作为艺术品的纹身的版权法保护

徐金耿

（浙江圣文律师事务所，浙江 嘉兴314001）

随着社会多元价值观的出现，越来越多的年轻人喜欢独特的个性表达方式，纹身就是其中之一。纹身具有一定的艺术价值，表达某种艺术理念，但是作为艺术作品能否受到法律的保护，却是一个新的问题。在我国，纹身能否成为受《著作权法》保护的作品？纹身的创作者是不是著作权法上的作者？当一个好的纹身作品被别人模仿、抄袭的时候，权利人应如何维权？都是目前需要讨论的问题。特别是在权利保护上，纹身具有精神性的权利与人身（肉体）天然的不可分割性，被赋予了与人格和名誉紧密联系的利益，不能等同于普通的版权转让和许可，这些需要在法学理论中认真地思考，提高对纹身等艺术作品的维权意识。

一、作为艺术的纹身与著作权保护的必要性

纹身是用有墨的针刺入皮肤底层，在皮肤上创作一些图案或字眼。在我国古代，纹身俗称刺青。在西方，纹身一词源于塔希提语“tatua”，意思就是标志。随着历史的演进，纹身这种在皮肤上增加装饰的行为已获得了艺术界的认可。除了纹身艺术自身的发展之外，已经形成一条产业链。由于纹身特有的艺术价值，吸引了许多人从事纹身设计，纹身工作者通常拥有专业的艺术知识，擅长各种类型的纹身设计工作。

纹身是否属于《著作权法》所规定的作品？与传统的著作权法上的作品相比，纹身还属于“小众”，但是随着越来越多的年轻人喜欢上了纹身，也陆续出现了越来越多涉及纹身著作权保护的案件，特别是在我国经济相对发达地区的北京、上海和广州，许多纹身工作室也陆续出现了一些关于纹身的权利纠纷，各级法院也开始受理了一些涉及纹身著作权的案件。在此背景下，我们需要在知识产权理论上对纹身的著作权问题进行研究，利用现有的知识产权法律对纹身加以保护。

那么，其中的一个问题就是纹身是否属于《著作权法》中的作品，如果属于，那它的著作权人又是谁？毕竟纹身是在人身体上的艺术，那么著作权是属于纹身者还是属于纹身工作者抑或他们共有？对此，只有在立法上对纹身的著作权问题进行深入研究，才能应对不断变化的世界知识产权法的发展。法律不仅要与时俱进，而且要未雨绸缪。适当地借鉴美国纹身著作权纠纷的司法实践，将会有利于未来我国纹身著作权的立法保护。

二、美国《版权法》保护纹身的法律规定

（一）版权作品独创性的要求

美国1976年《版权法》并没有对何谓独创性进行详细定义。在美国，国会将解释的任务留给了司法机关即法院，等待法院来解决立法时无法预见的问题。在Feist Publications诉Rural Telephone Service（菲斯特出版社诉农村电信社）一案中，联邦最高法院公开了目前关于原创性的定义：原创性仅仅意味着作品是作者独立创作（区别于复制其他作品）并且它具有至少某种程度的创造性。联邦最高法院不仅陈述了创造性的最低标准，而且作品的范围也要以此为界。法院认为，大多数的作品取得成就很容易，只要它们拥有某些创造力的火花。因此，现代关于独创性的定义是由两个内容组成的——作者独立创作和最低水平创造力的展示。这两项要求都是适度的，版权作品需要的不是独一无二，而是作者注入了自己认可的某些“理念”。

毫无疑问，纹身就其本身来说一定是要具有某种独立创作才能完成的。就其创造性而言，不用法官来判断其创造性的水平，和其他版权作品相比，具有较高艺术价值的纹身已经被归入艺术作品的行列，这足以说明纹身拥有着某种创造力的火花。独创性要求不应成为纹身版权的障碍，而最吸引人的问题是关于纹身艺术的联邦版权保护是否可以上升为纹身最初以及最终表达的媒介——人的身体。

（二）纹身在人身体上的固定

依据美国1976年《版权法》的规定，一个作品能够满足版权保护，它必须固定在某种有形的表达媒介上，这种媒介现在知道或者将来能够得到发展。而这种表达能够被感知，是在生产或者传达又或者直接可以通过机器设备的帮助下。[1]法条将固定作品定义为在一种有形媒介上的表达，具体下来可以被复制或录制，通过作者的授权，永久稳定、可以被感知、再生产、传达一定时间。法院已经从制定法中引用了这两条关于固定性的要求，也就是具体要求和持续性要求。第一个要求是作品存在的媒介必须具体，例如存在的媒介能够被感知，能够再生产，等等。第二个要求是作品必须在具体的媒介上存留一段时间。如果这两个要求都不满足的话，作品就不具有版权法上的固定性。

1.人类的身体是否是表达的媒介

美国1976年《版权法》指出表达的媒介要具有固定性，但是何谓固定性并未详细阐述。同时对固定在特殊媒介上的作品版权能力也未给予任何限制。法条对各种各样媒介的保护限制并未提供更进一步指导。另外，不去考虑现代科技对法律的影响，基于固定性的媒介要求，法院解释为具体和持续，并没有提及任何需要的表达媒介或者满足任何表达的媒介。就人身体上的纹身是不是表达的媒介，与传统的物质载体不同，人身体能不能满足表达的媒介的要求，现在的版权法案和判例法并没有明确界定。当制定法未明确的时候，就为司法解释留下了空间。表达的媒介包含了物质、技术或是人体，如果这样来解释的话，那么特定人的身体就也是艺术表达的一种物质性工具。

2.是否纹身足够永久和稳定

1976年《版权法》第二项要求就是作品能够永久存在并且稳定存在。对于纹身艺术来说，对这项要求的学术性分析很少，美国著名的知识产权学者David Nimmer教授指出，传统的物质载体保存时间往往要长一些，而且要通过各种各样的技术来维护。但是人是有寿命的，人的身体如果作为纹身艺术的载体当然具有期限性。但是这里所说的“期限性”毕竟也具有“相对性”，任何物体的存在都是具有时间上的“相对性”。与青铜器、钢材这些艺术载体相比，人身体的存续性似乎时间不长；但是与沙滩上的文字、有霜的窗玻璃上的一幅画不同，人身体的存续时间相对较长。

更重要的是人身体上的纹身具有稳定性，是无法轻易祛除的。与一般的绘画相比，人身体上的纹身有可能与人相伴终身。当然，纹身可以从人的身体上移除这是毋庸置疑的，纹身的移除并不简单。纹身技术表明，纹身是一种不可挽回的身体选择形式之一，并且为纹身的永久性观点提供了证据。退一步讲，尽管纹身无法历史性地或者象征性地保存，采取激光修复皮肤技术可以祛除纹身。然而，纹身的祛除并不是一个简单的过程，需要经过几个月的连续激光治疗，这个过程消费昂贵、非常疼痛且不一定是能够成功。[2]由此可见，纹身满足永久稳定、可以被感知、再生产、传达一定时间的要求。

三、我国《著作权法》对纹身的保护

（一）我国《著作权法》对纹身的认可

我国《著作权法》规定，要成为著作权法上的作品，必须具备独创性和可复制性。

首先，作品的独创性，即作者创作出来的作品在表述上是崭新的或原创的。无论是自己设计还是使用他人设计的图案，纹身师根据自己对图案的理解，依据身体的部位、皮肤的性质选择不同的线条和色调，其过程本身就是智力劳动。当然，纹身作为著作权法保护的作品，应当具有最低限度的独创性。众所周知，不同作品独创性的要求程度是不同的，笔者认为对于纹身作品而言，应具备较高的独创性，比如将“忠”“忍”简单字眼纹在躯干、四肢上，明显这些简单字眼无论如何是与艺术无关，并不具有独创性。

其次，作品的可复制性。传统的著作权法理论指出，美术作品必须在一定的载体上表现出来，最常见的如绘画作品的纸张、雕塑作品的底座。纹身作品如果是美术作品的话，那么人的身体皮肤则是美术作品的载体。与普通美术作品不一样的是，纹身在物理上无法与人相分离；雕塑作品本身与底座可以彼此分离。而且，纹身并不是人身体上永久的部分，尽管纹身的移除过程随着社会发展，已经开始变得不那么麻烦，但是移除的困难性以及皮肤的疼痛感依旧存在。例如将纹身图案转移到纸张上，在现代科技手段的帮助下是可以完成的。

（二）纹身作品属于美术作品的一种

要想得到《著作权法》的保护，必须将纹身作品归入我国《著作权法》所规定的作品类型中。著作权法所保护的作品，包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，依据《著作权法》第3条规定的作品类型，似乎纹身属于美术作品，因为纹身通过明暗不等的色彩、深浅不同的线条、身体部位的选择等突出立体感与层次感。比如，将一只猛兽画在平面纸张上和纹在男人的胸前，给人的视觉享受是不同的，但都应当属于“美术作品”的范畴。依据《著作权法实施条例》第4条的规定，美术作品又分为绘画、书法、雕刻、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。究其实质，纹身作为美术作品的一个特点是它传递给人们以视觉感受，而它的审美获得恰恰是通过视觉感受的结果。[3]因此，世界知识产权组织与联合国教科文组织在1986年12月的一份文件中认为，传统使用的英文“Fine Arts”已不能确切地概括美术作品，将美术作品的涵义拓展到视觉艺术作品（Worksof Visual Art），才是符合世界潮流的做法。

（三）纹身作品的精神权利与财产权利的保护

1.纹身作品的精神权利

通说认为，作品的精神权利包括发表权、署名权、修改权和保持作品的完整权。在普通美术作品上署名是常见的事情。但是纹身作品载体的人身依附性，导致了署名权的行使应经过纹身者的同意。对于纹身作品而言，修改权的行使会给纹身者带来肉体疼痛，甚至有的纹身者将纹身图案作为个性标志，纹身者很可能对纹身图案产生了某种特殊感情。因此在保护纹身作品人身权利的时候，当遇到纹身师对纹身享有的精神权利与纹身者的人身权冲突的时候，要以纹身者的人身权对抗修改权。至于纹身作品的发表权，多数时候与经济权利的行使是联系在一起的。美术作品往往通过展览实现作品经济权利。由于纹身作品著作权和载体的人身权人的天然分离性，其发表权的行使必须要有人身权主体的行为，即展示其纹身于公众，当然这方面要受到公序良俗原则的制约，反对在公共场所以低级的方式来展示纹身，也就是说要受到人身权行使内容上的限制，以彰显民法对人的尊严和自由的尊重。

2.纹身作品的财产权利

纹身作品与其他美术作品一样，财产性权利的行使限于载体的特殊性。纹身作品的复制必须是改变载体的复制（摄影、录像等方式），纹身作品展览权是指公开陈列纹身作品的原件或复制件的权利。由于纹身作品的载体是人的身体，纹身作品的复制、展览不能违反公序良俗。由于纹身作品的载体是人身权主体的身体，纹身作品的展览权天然归属于人身权主体，而且要区分展览是否用于商业目的予以不同规范：（1）用于商业目的的展览行为。常见的如在广告中展示纹身，且纹身构成广告不可缺少的部分。作者仍旧享有禁止人身权主体不经许可而为商业目的展出的权利，人身权主体要为商业目的展出该画，仍旧要获得作者许可。同时，作者通常所应该享有的决定将作品展出的权利也随着纹身作品的创作完成而穷竭，即作者不再能够自行决定将作品展出，而必须得到人身权主体的同意。（2）在非商业目的展览行为中，如公众人物出现在公共场所（演唱会、记者见面会）中，举手投足间无意或有意地展示纹身，这不能被认为是展览权的行使，不受展览权约束，应该成为被允许的范围之内。

（四）纹身作品的合理使用

关于纹身作品的合理使用目前我国《著作权法》尚付阙如。虽然艺术作品的合理使用在我国著作权法中有所规定，例如《著作权法》第22条第10项，对陈列或者设置在室外公共场所的艺术作品可以进行临摹、绘画或者以此为背景拍照、录像。纹身作品如果有一天进行了著作权法上的作品行列，也与艺术作品类似可以适用合理使用。因为既然平面或立体艺术作品均可以合理使用，而为什么纹身作品则不行呢？纹身作品在被复制的时候要考虑到“主观意图”，是不是为了欣赏或学习，例如年轻人对明星纹身的模仿是否也被认为是侵权？综上，纹身作品的传播是值得鼓励的，艺术品毕竟属于全人类的智慧结晶，应当回馈给全人类，并不能由谁专有。从美国对版权法的规定来看，并没有限制纹身的合理使用，笔者认为纹身作品的合理使用的方式可以是多种多样的，在复制之外，还应当包括“公开再现”，当然由于纹身与人体的不可分割，在将来的著作权法的修订中要考虑这一特殊情况，应明确在公开场合合理使用的方式，不要违背民法上的公序良俗原则。

四、结语

纹身具有艺术价值，从纹身作品的创作过程看，纹身作品其具有一定的独创性，理应受《著作权法》保护。纹身作者享有版权之后包括人身权和财产权。注意到纹身作品的载体是人的身体，因此纹身著作权的享有和行使又与人格密不可分，纹身作品的人身权和财产权在行使的时候具有特殊性，严格限制纹身著作权的合理使用，在版权许可和转让的时候遵守民法上的公序良俗原则，要坚决侵犯人格尊严和扰乱公共利益的行为发生。