探析拟制自认的类型及法理基础——兼论新《民事证据规定》第4 条

庞宇培

（天津师范大学法学院 天津 300387）

在民事诉讼中，自认制度是一项重要的证据制度，是辩论主义在诉讼中的体现。①自认制度建立在辩论主义之上，划分双方当事人之间各自主张中争议与非争议内容的界限，[1]发挥集中诉讼争点，减少诉讼成本及提升诉讼效率等作用。 以当事人自认方式为标准，自认有明示和默示之分，理论上默示自认则通常被称为“拟制自认”，其是指对于一方当事人主张的事实另一方当事人并未予以明确的承认或否认， 从而在法律上将此种情形规定为视作自认。 拟制自认在很大程度上发挥着与自认相同的功能和价值优势，所以许多大陆法系国家（地区）都有较为完善的拟制自认规定。 然而我国拟制自认的规定仅能在2019 年最新修改的 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《民事证据规定》）中见其身影，无论是理论层面还是实践需求都无法涵盖与满足。 基于此，本文立足于拟制自认的类型和法理基础，结合大陆法系国家（地区）的相关立法规定， 在阐明拟制自认的丰富内涵的基础上，对我国民事诉讼拟制自认的规则进行探讨和完善。

一、拟制自认的类型

拟制自认的类型大致有以下三种：

（一）当事人不争执型

不争执型拟制自认是最常见的、也是最为认同的拟制自认的表现方式，只要对拟制自认有所规定的国家或地区几乎都涉及到了这一类型，我国对此亦有规定。 简单来说其就是面对主张，不置可否，没有任何的争执。 此种情形在大陆法系国家（地区）的立法中通常会被视为承认对方所主张的事实。 德国、 日本及我国台湾地区都对此种情形加以规定。首先在德国的《民事诉讼法》中，其第138 条的第3款这样规定：对于某一事实，当事人争执不明显，同时在其他的陈述中也无法感受到争执时，则将此视作自认。[2]在日本的《民事诉讼法》中，类似的规定见于第159 条第1 款： 在当事人的口头辩论之中，没有看到对对方当事人所主张之事实的明确争执时，则认为该当事人已经承认该事实。 但如果纵观辩论的全部旨意显示对该事实进行了争执，则不在此范围之内。[3]同样，在我国台湾地区的《民事诉讼法》中，其第280 条第1 款也提到：当事人在言词辩论之时不予争执他造主张之事实，则视同自认。 但由于其他陈述可认为争执，视同自认则不成立。[4]通过前文的分析我们可以发现，“不争执”并不是成立拟制自认的充分条件， 其还有其他严格的限制条件，只有根据辩论的整体旨意来判断认为不存在争执时，才能被视为自认。[5]

（二）当事人不知陈述型

不知陈述是一种较为特殊的形态，它存在于承认和否认之间，是指在诉讼过程中，针对一方当事人之事实主张，另一方当事人陈述不知道、不记得等观点。 关于此类型是否可以被认定为拟制自认，我国并没有相关立法规定，而其他国家和地区的有关规定则差异较大。 具体来讲，存在三种不同的立法例——限定许可说、否定说和自由裁量说。[6]

第一种是限定许可说， 最具代表性的是德国《民事诉讼法》，其第138 条第4 款规定：当一件事实，不是当事人自己所做，同时也不是当事人所感知之时才被准许作不知陈述。[7]德国通过法律条文的形式规定了准许为不知陈述的要件，即只有在涉及他人行为或感受时才能作出。 第二种是否定说，日本《民事诉讼法》在此采取了与德国完全不同的立法模式，其第159 条第2 款规定：若当事人对于对方当事人之事实主张作不知陈述，那么视为当事人对该事实进行了争执。[8]这不仅没有对不知陈述设定任何前提条件， 还将其推定为对该事实有争执。 第三种则是自由裁量说，我国台湾地区《民事诉讼法》采取这一学说。[9]按照我国台湾地区规定的表述，对于当事人陈述不知道或不记得的，需要由法官来作出是否准许的判断。

实践中， 当事人为不知陈述大概有两种情况：一种是由于客观原因确实不知道或不记得，如非自身所为、时间已过很久等；二是当事人主观上其实知道或记得，但是为了避免于己不利的事实而故意声称不知道或不记得。 对于第一种情况无可厚非，这是当事人真实陈述的结果； 但是对于第二种情况，这是对对方当事人及法院的消极抵抗，有违诚实信用原则， 我国立法应当对这种滥用诉讼权利、拖延诉讼进程的行为予以规制。[10]

（三）当事人于言词辩论期日不出庭型

当事人没有在法院指定的口头辩论期日出席庭审，会被认为是懈怠庭审，怠于诉讼的表现。 如果针对此种情形不管不顾，则不利于当事人向法院传达真实的意思，不利于诉讼争点的确定，从而导致诉讼程序迟延。 拟制自认在此种情形下是否成立，我国并没有予以规定，而大多数国家和地区法律都作出了肯定性的规定。

“在言词辩论期日被告未出席，与此同时原告提出了缺席判决的申请，那么对于原告所陈述之言词，视作被告已经承认。 ”[11]这是德国《民事诉讼法》在其第331 条第1 款中规定。 由此在德国，对于当事人未出席庭审的事实，法院可以将其视作缺席判决的基础。 日本《民事诉讼法》也在其第159 条第3款中提到：本条第一款的规定，即当事人不争执，同样适用于言词辩论期日当事人未出庭的情形。 但是如果是以公告的方式传唤当事人的话，则不适用。[12]根据此规定，我们可知日本将拟制自认的规定扩张适用于当事人于口头辩论期日不出庭的情形。 同样，我国台湾地区《民事诉讼法》第280 条第3 款也规定到：当事人已经在合法期限内知悉他造主张的事实，却在庭审之日未出庭，也没有提交书面材料的，准用第一项的规定。 但是依公告通知的不在此范围。

二、拟制自认的法理基础

在民事诉讼中，对于程序上的权益当事人有处分的自由，[13]自认是当事人基于自己的考虑放弃诉讼上之防御权，拟制自认的规定也是考虑到其符合当事人维护自己利益的本性。 但是，拟制自认不同于自认， 其在当事人没有明确意思表示的情况下，由法律作出虚拟的不利推定，这很有可能造成与当事人的真实意思相违背的后果。 因此，我们要挖掘拟制自认背后的理论支撑，思考拟制自认的法理基础何在。

（一）私法自治背景下之辩论主义

辩论主义是贯穿于整个民事诉讼过程的一项原则，在私法自治的背景之下，根据辩论主义的要求，当事人负担阐明诉讼中所需事实的任务，相应地对于当事人的意思也要给予充分的尊重。 根据通说，辩论主义的内容有以下三个方面：首先，诉讼中对法律效果的发生或消灭起决定作用的事实，即通常所说的必要或主要事实，能够成为裁判基础的前提是该事实出现在了当事人的辩论中。 其次，法院对于双方当事人之间没有争执的事实，应当在裁判中遵循。 最后，对于证据的调查，法院不能主动为之，必须要有当事人的申请。[14]辩论主义内容的第一项，是诉讼中主张责任的法理基础，只有当事人对主要事实提出了主张，法院才有可能将此事实作为裁判的基础，否则诉讼程序将难以推进。 相对应，如果当事人已经提出了事实主张，另一方当事人却怠于履行义务，不及时对主要事实进行说明，就理应承担不利后果，即成立法律规定的拟制自认。 内容的第二项则是拟制自认法理基础的主要体现，既然双方当事人对事实没有争议， 那就是承认了该事实。 从私法自治的角度出发，当事人之间的民事纠纷应当由当事人自主解决，同时基于辩论主义的考量，出于保障自己权利的目的，当事人自然会反驳他人的不法主张。[15]从另一方面理解,即使当事人主张之事实并不成立, 但另一方当事人明知不争执将视为承认的情况下依然不作争执的意思表示，这意味着该当事人放弃了予以争执的防御权, 这也是体现了当事人对诉讼领域处分权的行使。[16]

（二）合作主义考量下之诉讼促进义务

纵观大陆法系民事诉讼法的发展与演进，随之不断发展演进的是诉讼资料收集与主张责任的分配。 纵向来看，是如何将这一责任在法院与当事人之间合理分配；横向来看，是诉讼双方当事人之间如何适当分配这一责任。[17]作为当事人解决纠纷的工具，诉讼程序的基础是诉讼主体之间的沟通与对话，而且是平等的主体之间的沟通与对话，因此对于双方当事人平等的诉讼地位必须最大程度地予以保障。 为了确保主体之间的真正平等，当事人之间在诉讼上的协同就必不可少，那么也有必要合理限制当事人对事实和证据资料的自由处分。[18]因此可以说， 辩论主义给予当事人主导诉讼资料的权利，而合作主义的目的在于修正辩论主义，在于平衡诉讼中当事人之间武器的不平等。[19]正是在合作主义的考量之下，当事人的诉讼促进义务成为拟制自认的法理基础。

根据诉讼促进义务的要求，在法定或法院指定的期间内，当事人有义务尽自己最大的努力推动民事诉讼的进程，适时地进行攻击与防御。 按照传统的理解，推动诉讼进程的义务只是不允许当事人拖延诉讼的进行，即只是涉及到时间方面。 但是随着研究的不断发展，其含义是否仅指这一方面，学理上逐渐有了不同的见解。 关于诉讼促进义务的含义，理论上有了广义的理解，即除了时间这一层面之外，还应当考虑到发现案件真实的层面，把当事人在诉讼程序中应当履行的事案解明义务②涵盖到诉讼促进义务之中。 因此，诉讼促进义务可分为形式上和内容上两个层面，前者是时间上、推动诉讼进行的义务，后者是事案说明、协助法院查明案件真实的义务。[20]

（三）诚实信用原则下之完全义务

完全义务作为当事人在诉讼中的一种义务，本身是源自于另一诉讼义务，即真实义务。 真实义务有狭义和广义两个层面，广义的真实义务除具有狭义真实义务的含义之外，还包含了完全义务。 所谓完全义务，是指对于当事人知晓范围内裁判基础事实，无论该事实是否对当事人有利，当事人都应当作完全陈述；另外，针对对方当事人主张的事实，亦要作完全之陈述。 因此，完全义务的范围不仅涉及到当事人有利或不利的事实，而且还涉及到他造之主张，对于他造之主张不能只是单纯的否认，而应作具体化争执。 争执的具体化程度并不是固定不变的，而是要由主张的具体化程度决定。[21]因此,不负举证责任的当事人与负举证责任的当事人在主张陈述的具体化程度上展现出一种互动关系，当负举证责任的当事人作具体化陈述之后，不负举证责任的当事人单纯否认或概括争执，是不符合具体化义务的要求的，应当认为可能发生拟制自认的效果。[22]总之，拟制自认是当事人不遵守完全义务的不利后果。

三、我国拟制自认规定再探讨

我国现行法中关于拟制自认仅有的一条规定是2019 年修改的新《民事证据规定》的第4 条。③通过对司法实践的观察以及对其他大陆法系国家和地区立法例的比较，我们可以看出，我国的拟制自认并没有完全发挥出其本身的优势，仍然存在以下问题值得探讨。

（一）明确当事人将被拟制为自认的行为类型

通过前文对拟制自认类型的分析，我们了解到拟制自认包括三种类型，即“不争执”“不知陈述”和“于言词辩论期日不出庭”。 我国新《民事证据规定》只有关于“不争执型”拟制自认的规定，关于其它两种类型并未涉及， 这显然无法满足实践中的需求。因此笔者认为，应当完善当前的立法规定，同时将后两种类型在立法上予以规定。

针对不争执型的拟制自认， 通过前文分析可知，关于“不争执”我们要从辩论的整体旨意出发进行判断， 如果当事人在其他辩论中表现出了争执，拟制自认并不成立。 因此，如何理解“不争执”的含义成为了当事人不争执型拟制自认的关键所在。 所谓不争执是指当一方当事人提出事实主张时，另一方当事人没有任何陈述，消极地不表示意见。 关于“不争执”的理解，笔者认为，当事人的口头辩论是一方面，当事人的行为方式也是一方面，要二者相结合考虑到当事人全部的意思，同时还要兼顾法官的释明，从而在此基础上进行整体的思考与判断。

对于当事人于言词辩论期日不出庭型拟制自认，笔者认为，针对当事人的不出庭，分为以下三种情形：若当事人在明知或经法院说明后知道了出席方的事实主张且没有正当理由的情况下不出庭，同时未提交任何书状，此时可以认为对于出庭一方主张的事实，未出庭一方没有异议与争执，视为承认出庭一方的事实主张。 另外一种情形就是虽然当事人未出庭， 但是却提交了有争执意思的文书材料，此时就不能将拟制自认规则直接适用于此情形,而是需要法官在考察其他证据，进一步探明案件事实的基础上依据心证作出裁判。 同时需要注意的是，以上规定不适用于依公告送达而通知的情形，因为拟制自认的前提是当事人了解事实的基础上表示不争执，而公告送达时对于出庭方当事人主张的事实缺席方当事人可能实际上并不了解。[23]

（二）确立辩论主义

自认能够对法院产生拘束力是由于辩论主义，而非事实的真实性，因为自认事实的真实性是客观的， 其并不会因为双方当事人的一致认可而改变。基于前文的论述， 在辩论主义的基本原理之中，当事人在诉讼中提出的事实将拘束法院的裁判，而对于当事人没有主张的事实，则不能将其作为裁判的依据。 若一方当事人承认他方当事人主张的事实，则该事实就已经成立并约束法院的裁判行为。[24]因此，辩论主义是自认制度的基石。

当前， 我国的民事诉讼模式正处于转型之中，在这一过程中民事诉讼本身也存在矛盾，有约束力的辩论主义并未确立，法官在需要的情形下允许依职权收集证据，自认制度与职权主义始终表现出一种紧张关系。 从观念到制度再到实践，其中透漏的职权主义都在制约着自认的实施，经常将自认制度置于尴尬的境地。

（三）完善法官释明权

我国新《民事证据规定》第4 条对法官的释明权予以明确的规定， 这与其他国家的规定相比，具有创新性。 在诉讼过程中，法官释明起着无法代替的作用。 释明制度不仅可以修正辩论主义在诉讼中的极端表现，促使法官更好地发挥其在诉讼中的能动性，而且有助于确定案件的争议焦点，促进诉讼的顺利进行。 更重要的是，释明权有助于促进双方当事人之间诉讼地位的平等，使诉讼这一天平趋于平衡。 然而，也有学者对释明制度存在疑问：法官行使释明权的程度应如何掌握，是否会存在释明过度的情形从而导致法官的过度干预、造成对一方当事人的不公；另外，若法官释明权的不当行使导致事实认定错误，给当事人造成了实际损害，那么此时当事人能否以及如何救济。 对此笔者认为，拟制自认与自认存在差异，其不同于自认中当事人完全基于辩论主义来处分事实和证据，所以应当加强并完善法官的释明权，以此来保护自认人的合法利益。[25]

基于目前的规定与实践操作，拟制自认中的法官释明仍存在以下内容需要完善：首先，关于法官释明的内容仍存在需要完善的地方，除了说明当事人的事实主张及证据之外，还应当充分说明不同情况下即将产生的法律后果。 其次，确定法官行使释明权的边界，虽然法律将一定的自由裁量权赋予法官，但是仍要明确可否释明的情形。 最后，当法官行使释明权不当时，应当赋予当事人救济的权利。 例如法官在诉讼中越过了释明的边界，或偏袒一方当事人时，另一方当事人可以通过提出异议或复议的途径来救济。

注释：

①自认制度是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认后， 将免去主张该事实的当事人对此的证明，法院将以该事实作为裁判依据的制度。

②事案解明义务即厘清事实的义务，是指当事人不仅要提出证据资料并陈述说明相关的有利及不利事实，而且还要接受对证据资料的勘验。

③我国新《民事证据规定》第4 条规定：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判员说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。