疫情防控形势下应急强制措施的合法路径

任 芙 英

(运城学院 政法系，山西 运城 044000)

2020年初，新型冠状病毒感染的肺炎疫情在全国范围之内爆发。1月30日，世界卫生组织将新型冠状病毒感染的肺炎疫情确定为构成国际关注的突发公共卫生事件。全国各省、市人民政府根据各地制定的突发公共卫生事件应急预案，纷纷启动了重大突发公共卫生事件一级响应，采取了一系列防控措施。应急强制措施往往由各省(市)级人民政府发布，按照行政区划的级别由各地卫生行政主管部门协同公安、交通、市场监管、文化旅游等相关职能部门具体组织实施。各基层单位在采取应急强制措施时如何确保政策落实的统一性，既能采取有效适度的措施防止疫情进一步扩大又能最大程度保障行政相对人的合法权益，这是对我国各级人民政府治理体系和治理能力的考验。

一、疫情防控形势下的法律价值倾向

法律价值是法律制度安排追求的终极目标，不同时期对于法律价值的侧重会具体体现在法律规则的设定中。民主、自由、公平、正义都是法律和法治实践追求的主流价值，对法律规范产生着指引作用，不同的评价主体和适用背景会造成法律价值的不确定性冲突。而在疫情防控的严峻形势下，应急强制措施反映了法律价值的不同偏向。

(一)自由与秩序

自由是法律核心价值之一，早在资产阶级启蒙运动时期就被广泛传播。“法无禁止即自由”，法律主体有权在法律规定的范围内自由活动。秩序是自然界和人类社会中事物发展的规律性现象。自由和秩序是一对无法割裂的法律价值。建立秩序的目的是为了实现真正的自由。无政府主义的为所欲为的自由往往会导致暴力和冲突，最终造成大多数人丧失自由。但过于强调秩序则会产生强势政府甚至专制。因此，寻求自由和秩序的平衡是建设现代法治政府的核心内容。现代法治政府的目标是建立一种良性秩序进而保障公民的自由权利。

但是在疫情防控的形势下，为了确保疫情不再进一步蔓延，政府行为会自然地偏向秩序，集中和扩大行政权力，体现出行政权力单方性和强制性特点。例如，武汉市疫情防控指挥部于2020年1月23日发布了“离汉通道暂时关闭”的公告，九省通衢的武汉市进入“封城”状态。“封城”措施无疑限制了武汉900万人的自由，但却是行政机关根据《传染病防治法》第四十三条规定采取的积极履职行为。其目的是将疫情控制在一定范围之内，防止疫情向全国范围扩散。武汉政府的果断措施一定程度上确保了全国14亿人民的自由。

(二)成本和效益

经济分析法学派认为，法律活动和法律制度始终存在一个有效地利用资源、减少法律运行成本，从而获得较大收益的问题。政府作为理性经济人，其提供的公共产品应当呈现效益最大化的价值追求。行政行为应当符合比例原则，避免出现“大炮打苍蝇”的情形。

但在疫情防控期间，各级人民政府明确树立了阻击疫情，确保公众健康的总目标。在采取应急强制措施时将疫情防控放在首位，行政成本控制放在其次地位。例如，旅游景区全面暂停开放，全面取消春节期间群众性活动，引导群众减少聚集，发布企业延迟复工通知等。这些措施意味着在经济下行压力尚未解除的情况下，各级人民政府2020年第一季度经济指标难如预期，诸多中小企业也会陷入困境。当然，政府在确保疫情防控的前提下，应当尽量选择行政成本较低的措施。例如，利用社区网格化管理模式，发动社区组织进行入网入格入家庭的排查工作；利于大数据平台，查控寻找确诊患者的密切接触者；利用红外线测温设备，保障车站、机场等公共场所的正常运行。

(三)整体利益和部门利益

我国改革开放四十年来取得巨大成就的重要法宝是具有“集中力量办大事”的制度优势。但在唯GDP论和政绩考评机制的双重作用下，各地方政府及其职能部门逐渐形成竞争关系，追求部门利益的情形普遍存在。

国务院《突发公共卫生事件应急条例》第五条规定，突发事件应急工作，应当贯彻统一领导、分级负责、反应及时、措施果断、依靠科学、加强合作的原则。因此，在突发公共卫生事件中，公众健康高于一切，必须秉持全国一盘棋的方针。任何个人和机构都不能从个人或者部门利益出发，疏于防范或者过度反应。同时也需要各职能部门之间行政协助。关保英教授认为行政协助是指某一行政主体在行政执法中为了有效完成执法行为而请求其他行政主体予以协助的行政法上的内部行政行为[1]。《传染病防治法》第六条进一步明确了传染病防治工作为以卫生行政部门为主，其他部门在各自的职责范围内协助。《山西省近期防控新型冠状病毒感染的肺炎工作实施方案》将疫情防控工作划分为七部分，每一部分均确定了责任主体，涉及卫健委、公安厅、交通厅、海关、林草局、农业农村厅、市场监管局、科技厅、财政厅、民政厅、教育厅、宣传部、网信办等数十家行政职能部门。可见，在疫情防控的形势下，各行政部门均应当树立大局意识，摒弃多元利益冲突，保持克制回归理性，保证公共利益和整体利益的优先性。

(四)合法性和应急性

合法性原则和合理性原则是学界普遍认为的行政法基本原则。而在上世纪九十年代，罗豪才教授在其主编的《行政法学》一书中提出了行政应急性原则，指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施[2]。应急性原则是合法性原则的例外，是在国家和社会发生紧急情况时，行政机关在国家法律体制失灵的情况下不得已采取的必要应急措施，即使没有法律依据也应认定该措施的有效性。

然而，时隔三十年的当下，在《立法法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等公共应急法律体系逐渐健全的情况下，行政权力的应急性绝不是“法外行政”，而更应理解为行政权力的应变性。主要是指行政权力在针对瞬息万变的社会生活时应当凸显的灵活性。即使在非常时期，行政权力的应急性也不应突破合法性，只是裁量权更大、更灵活而已。不符合合法性前提的应急强制措施均是无源之水、无本之木，丧失了现实正当性。

二、疫情防控形势下应急强制措施的法律分析

(一)法律性质

根据《行政强制法》第二条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由或者对财物实施暂时性限制或控制的行为。行政强制措施分为执行性强制措施、即时性强制措施和一般性强制措施。疫情防控期间，各行政机关采取的应急强制措施具有“即时设置、即时执行”的特殊属性和即可实现的时效性优势[3]，属即时性行政强制措施。

(二)措施依据

如上所述，应急强制措施属即时性行政强制措施，但却不适用《行政强制法》。《行政强制法》第三条第二款规定，突发公共卫生事件时，行政机关采取应急措施或者临时措施的，应当依照有关法律、行政法规的规定执行。因此，应对突发公共卫生事件而采取的应急强制措施被排除在《行政强制法》的范围之外。

1. 《传染病防治法》

《传染病防治法》将传染病分为甲、乙、丙三类，并采取列举式立法体例规定了甲、乙、丙类传染病的种类，其中2003年流行的传染性非典型肺炎(SARS)被确定为乙类传染病。《传染病防治法》授权国务院卫生行政部门根据传染病传播的范围、方式、速度和危害程度调整乙、丙类传染病病种并予以公布。1月20日，国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、防控措施。

《传染病防治法》针对甲类传染病患病者、疑似患者及密切接触者规定了强制隔离治疗措施。县级人民政府报请上一级政府决定可以采取限制或停止人群聚集性活动；停工、停业、停课；封闭被污染的饮用水源等物品及相关场所；扑杀染疫动物；实施强制卫生检疫及交通卫生检疫；调集人员、调配物资和行政征用等应急强制措施。省级人民政府可以决定封锁甲类传染病疫区。

2. 突发事件应对法

突发事件是指突然发生的可能会造成严重的社会危害，需要采取应急处置措施的事件，包括公突发共卫生事件。突发公共卫生事件发生后，人民政府有权采取相应的应急处置措施：采取营救、救治、撤离、安置等救助措施；封锁危险场所、实行交通管制等控制措施；确保公共设施正常运行、实行医疗防疫、保证生活必需品供应等保障措施；禁止使用相关设备、关闭相关场所、中止人员密集的活动等保护措施；启动财政储备资金、应急救援物资等调集措施；确保市场秩序稳定和社会治安良好的维护措施。

3. 突发公共卫生事件应急条例

《突发公共卫生事件应急条例》是2003年5月国务院为了应对“非典”疫情制定的行政法规。该《条例》为“非典”疫情防控措施提供了法律依据，符合《立法法》第六十五条规定，具有重大的法律价值和现实意义。《条例》确立了突发事件应急指挥制度、预案制度、监测预警制度、报告和信息发布制度，针对突发事件发展的不同情形规定了相应的应急处置措施，为2007年《突发事件应对法》的颁布实施奠定了制度基础。

4. 突发卫生事件应急预案

应急预案又称应急计划，是针对可能的突发公共事件，为保证迅速、有序、有效地开展应急与救援行动，降低人员伤亡和经济损失而预先制定的有关计划或方案。[4]国家层面的应急预案分为总体预案和专项预案，例如国务院2005年1月26日发布的《国家突发公共事件总体应急预案》和2006年2月26日发布的《国家突发公共卫生事件应急预案》。同时，地方各级人民政府及其职能部门均应结合本地区的实际情况，制定相应的突发事件应急预案。本次疫情防控的各项措施均建立在各省市启动突发公共卫生事件应急预案的基础之上。可见，各省市制定的突发公共卫生事件应急预案也应作为应急强制措施的依据。

有学者认为应急预案具有立法属性，属于规章的范畴[5]，构成行政法渊源。笔者认为，“以案代法”实为不妥。首先，应急预案的制定主体广泛，县级人民政府及地方政府的职能部门并不具有地方立法权，其制定的应急预案不应具有规章的属性；其次，《立法法》中明确规定了行政法规和规章的制定程序，应急预案的制定程序无法统一规范。而缺乏程序保障的法律规范不具有正当性；再次，行政法规和规章一旦制定颁布，就应当发生法律效力。而应急预案针对的对象是可能发生的突发公共事件，其实施是附条件的。当条件满足时，应急预案全面启动，条件不具备时，应急预案应当处于静默状态。因此，笔者认为应急预案针对不特定对象制定，能够反复适用，属于抽象行政行为，其性质是附条件的规章以下规范性文件。

5. 各级人民政府及其职能部门制定的“红头文件”

行政机关制定的规章以下规范性文件多冠以红头，俗称“红头文件”，是我国政府治理行为的特色。疫情防控期间，各行政机关为了达到防止疫情蔓延、迅速恢复社会秩序的目的，发布了大量的“红头文件”，例如《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》《山西省人民政府办公厅关于延迟企业复工的通知》《四川省市场监督管理局关于加强新冠病毒防控期间食品安全工作的通知》等等。

“红头文件”满足了疫情防控形势下行政决策快速、及时、灵活的要求，但“红头文件”的发布也应当遵循合法性、合理性基本原则。首先，行政机关应当严守职权底线，禁止越权发布应急强制措施的行为。例如，限制人身自由的强制措施应当由公安机关执行。防止行政机关为了取得短期效益牺牲合法性原则。其次，行政机关应当保证行政决策的连贯性和稳定性。疫情防控绝非一朝一夕之功，行政决策的反复会影响其权威性，引发群众抵触情绪，人为地增加基层人员的工作难度。再次，行政决策应当务实，杜绝形式主义。“上面万条线，下面一根针”，疫情防控的关键环节在基层，基层工作人员往往要面对数名上级机关。在目前疫情防控的严峻形势下，各行政机关应当建立联席工作机制，搭建数据信息共享平台，减少非必要数据汇总，避免基层工作人员重复劳动。

(三)主体范围

《突发事件应对法》第九条确定了国务院和县级以上人民政府是应对突发公共卫生事件行政领导机关。第七条确定了公共卫生事件等突发事件应当适用属地管辖，县级人民政府是本行政区域内突发事件的责任主体。各级行政主管部门在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作。同时，第五十五条规定突发事件发生地的居委会、村委会应当按照当地人民政府的决定、命令和部署，承担宣传动员，组织群众自救互救，协助维护社会秩序等疫情防控任务。因此，笔者认为应急强制措施的实施主体除了各级人民政府、各行政职能部门之外，还应包括社区、居民委员会和村民委会等基层组织。而社区、居委会、村委会往往是疫情防控的最后一米，是贯彻应急强制措施的重要主体。

三、疫情防控形势下应急强制措施的界限

突发公共卫生事件发生后，社会生活从常态转入应急状态，行政机关采取了一系列应急强制措施，那么，应急强制措施是否应当设定边界？某些地方“封门断路”的措施是否恰当？哪些因素影响应急强制措施的选择？笔者认为，无差别隔离措施侵犯了非感染人群的人身自由，无差别集中隔离会进一步增加交叉感染的几率，也浪费了有限的医疗资源；任意公布感染患者的个人信息会侵犯其隐私权，可能引发部分公众对患者的歧视；过度应急强制措施会造成抵触情绪和恐慌情绪，可能引发新的社会问题。因此，行政机关采取应急强制措施，应当与疫情的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护相对人权益的措施。

(一)保障应急强制措施的科学性

疫情防控应当建立在对新型冠状病毒感染肺炎的流行病学规律的研究上，在分析感染源和感染途径的基础上制定应急强制措施。例如，延长假期、延期复工、推迟复课等决定是建立在对新型冠状病毒感染肺炎的爆发周期的判断上；14天的留观期限的确定是建立在对新型冠状病毒感染肺炎的发病规律的分析上；“戴口罩、勤洗手、宅在家”的倡议是建立在对新型冠状病毒感染肺炎传染途径的科学分析上。因此，应急强制措施的选择应当尊重科学。

(二)明确各疫情防控主体权限

应急强制措施是防控疫情扩散的必要手段，但应急强制措施应当严格依照法律规定的权限决定，在依法行政的框架内实现，不能任意决策。《突发事件应对法》规定了应急组织机构的成立、人员构成；县级人民政府属地负责，跨区域突发事件由共同上一级政府负责；应急处置措施由人民政府决定。《传染病防治法》中明确了卫生行政主管部门负责传染病防治及其监督管理工作，其他职能部门在各自权限范围内负责传染病防治工作。传染病爆发、流行时，紧急措施应当由人民政府组织实施。

现实中，人民政府根据疫情防治工作需要采取的应急强制措施，具体由社区、居委会和村委会落实。例如，2月6日，山西省阳泉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组作出的《关于疫情防控期间实行村、小区和单位封闭管理的通告》中规定“村内防控工作由村委会负责，有物业管理的小区由物业公司负责，无物业管理的小区，由社区组织指导业主和志愿者组成专门队伍，严格履行疫情防控主体责任”。《通告》中规定实行封闭管理，但并未明确采取哪些具体措施，因此，在落实时很可能出现简单粗暴的“一刀切”现象，如强制封门、挖沟断路等。若因具体应急强制措施导致冲突，造成不应有的损失，法律责任由谁承担？从行政组织法基本理论来看，村委会成为疫情防控主体来源于《突发事件应对法》第五十五条的授权，但其行为应当在法律授权的宣传、组织群众自救和互救，协助维护社会秩序的范围之内。村委会依据上述《通告》实施的超出法律授权范围的行为以及物业公司成为疫情防控主体的理论依据为行政委托。行政委托中受委托的组织以委托机关的名义实施行政行为，其法律后果由委托机关承担。因此，人民政府作出应急强制决定后，对具体的落实情况应当予以监督指导，确保基层组织的措施不偏离行政目标和法律要求。

(三)遵循应急强制措施程序

在严峻的疫情防控形势下，应急强制措施的制定实施往往追求效率，简化程序。这也是应急强制措施被排除在《行政强制法》之外的原因之一。正常情况下，一项建设工程至少需要经历立项、编制可行性报告、决策、设计、征地、组织施工、竣工验收、交付使用等环节。而武汉蔡甸火神山医院从2020年1月24日完成设计方案到2月2日交付使用共计10天。除了工程技术能够满足需求之外，其中省却了大量行政审批环节。

但笔者认为行政程序仍是确保应急强制措施合法性的前提。即便事急从权也应当保障基本的行政程序，尤其是涉及具体相对人的措施。例如，人民政府采取应急强制措施应当事先公告；对于拒绝隔离或者逃脱隔离的病人应当由公安机关实施强制隔离措施；行政征用应当告知所有权人并对被征用的物品、场所进行清点，制作清单，措施解除后应当及时返还被征用财产，无法返还的应当给予一定补偿。

四、疫情防控形势下行政相对人的权利保障

(一)生存权的保障

《突发事件应对法》第五十一条规定，发生突发事件，政府应当采取必要的应急措施，保障人民群众的基本生活需要。首先，保障人民群众基本生活需要是应急状态下行政机关应当承担的确保公民个体生存的法定义务。政府应当启动本级财政资金储备和物资储备，保障人民群众的基本生活需求。其次，政府对传染病患者承担救治的法定义务，例如，武汉市政府征用会展中心、体育场馆建设“方舱医院”以保证轻症患者“应收尽收、应治尽治”。政府应当为生产医疗用品的企业创造便捷条件，促使其尽快恢复生产能力，向传染病患者和医护人员提供充足的医疗防护设施。例如，浙江省义乌市人民法院紧急恢复某医疗器械公司的企业信用便于其融资，用于扩大生产以供疫情防控。同时，对集中留观的密切接触者应当持续保持高度关注，坚决杜绝红安县密切接触者死亡事件的再次发生。对于被隔离患者的家属尤其是未成年人，应当给予更多的物质帮助和人文关怀，防止创伤后应激障碍发生。

(二)平等权的保障

平等权是宪法规定的首要基本权利。疫情发生至今，各地政府的治理能力和治理水平受到了检验。有些地方“闻鄂色变”，禁止鄂牌车辆出行，拒绝湖北籍公民进入小区或者入住酒店，公布湖北返乡人员个人信息，有的地方还制定了针对来往武汉人员的有奖举报办法。以上粗暴极端的做法只能将滞留当地的湖北籍公民推向政府的对立面，反映出当地政府治理方式的单一化、机械化。针对湖北籍公民滞留当地的情况，地方政府应当积极应对，采取更有人情味的应急处置措施。例如，指定酒店集中接收滞留人员，提高酒店的消毒防疫等级，由财政负担因酒店隔离消毒产生的额外费用。

诚然，因疫情防控的需要，对有疫区旅居经历的人员进行隔离、限制出行，公布其出行轨迹都是对其权利进行的必要限制，但绝不意味着全体武汉甚至湖北公民应当接受无差别的歧视对待。国家权力存在的基本价值之一是保障公民权利，即使在应急状态也不应排除公民平等权。

(三)知情权的保障

当下是信息爆炸的自媒体时代，每一个公民都可以成为信息的发布者和传播者。对于本次疫情，任何瞒报、谎报、缓报都会给谣言制造话题，给恐慌创造机会。只有公开透明，才能阻击谣言，平定恐慌。《传染病防治法》将如实报告和公布疫情确定为政府的法定职责，能否将疫情信息及时地公开成为检验政府透明度和责任心的试金石。

《传染病防治法》第三十五条规定了传染病疫情信息公开制度，但是并未规定通过何种渠道何种载体公布相关信息。检视本次疫情信息公开的情况，笔者发现各级人民政府均通过官方网站、移动终端等方式公开新型冠状病毒感染肺炎疫情的新增病例、治愈病例和死亡病例，并做到一日一报，值得肯定。同时，笔者也注意到“新华视点”发布《双黄连口服液可抑制新型冠状病毒》的文章后引发的抢购风潮。因此，信息发布应当遵循客观、真实、及时、权威、科学的原则，引导公众科学防疫，安抚公众情绪，保障公众知情权。

(四)救济权的保障

“有权利必有救济”。在疫情防控形势下，公民让渡的权利也应当保障其救济途径。《突发事件应对法》第五十七条规定了公民有配合应急强制措施的义务，同时规定了公民违反该法应当承担的民事责任、行政责任和刑事责任。但唯独缺失了应急强制措施处理不当给公民造成损害后的救济途径。《行政诉讼法》第二条规定，行政相对人认为行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。应急强制措施并未被排除在《行政诉讼法》之外。因此，虽然采取应急强制措施一定程度上消减了公民权利，但是对于滥用应急强制措施或处理不当侵犯相对人合法权益行为，相对人有权通过行政复议和行政诉讼的途径进行救济。