民间高利贷的刑法规制浅析

邓浩

摘 要： 近年来，带有“借贷”字眼的涉财刑事案件愈演愈烈，再次将高利贷应否入罪的问题被推向风口浪尖。民间高利贷是否应当犯罪化，学界近二十年关于此问题的讨论不休且仍未有定论。如若坚持入罪，以非法经营罪定案或是立法手段作为进路，也是司法与理论体系之间的一场博弈。本文試图寻求缓和的路径，对高利贷行为进行划分评价，认为平等自由的放高利贷行为不应犯罪化，而经营性暴利行为具有一定法益侵害性，此“主体+行为”类型具有单独入罪的现实必要性。

关键词： 民间高利贷 非法经营罪 经营性暴利行为

高利贷是否应当犯罪化是一个较为古老但仍然不落俗套的问题，它是一个处在时代背景下应当被具体问题具体分析的论题，也同样是因不同借贷人视角而或好或坏的形象主体。高利贷行为带来的弊端本文不必多言，可但凡换个角度后，不难从其中探查到契约精神的体现，以及优胜劣汰的竞争法则，甚至其对于整个社会经济发展起到缓冲调和作用。至此，高利贷是否进入刑法的规制范畴都不是一个伪命题。

一、高利贷内涵初探

高利贷的发展从最早的古希腊有利便是重利，到近现代规定利率标准确定高利贷红线，再到马克思高利贷与高利率相区分，是否符合高利贷以借贷人的盈利为基准进行确定。关于高利贷的定义经历了围绕利率标准从绝对到相对的历程。由于货币的时间价值以及盈利率可操作性差，世界上大多数国家都选择了通过量化利率以确定高利贷标准，我国也不例外。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定利率超过年利率36%的部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”以及在2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二项作了明确说明：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。上述文件都对高利贷作了具体描述。值得注意的是，高利贷具有经济、法律多重属性，在法律定义中的高利贷实质是一类民事借款行为，是契约自由和意思自治的产物，原则上应当在民事领域内进行规制。可是近些年越来越多的借贷纠纷跃迁至刑事层面，由于刑事立法关于高利贷行为定义的较为模糊，司法机关对高利贷行为的态度经历了从“有罪—无罪—有罪”几个阶段，风向飘忽不定，同时，学界对高利贷行为入罪与否、如何入罪观点也无法达到统一。下文也将以该问题为导向，对高利贷行为的罪与非罪展开讨论。

二、高利贷犯罪化争议

（一）肯定论

持肯定论的学者多是从高利贷的社会危害性角度展开，一种观点认为，放高利贷的行为具有法益侵害的本质属性，不仅侵犯了借贷人的合法权益（人身权益和财产权益），与此同时还侵害了国家对民间借贷利率的监管制度。＼[1＼]有的学者对高利贷的放贷主体进行限缩，认为经营性放贷主体（放贷型高利贷）相较于非经营性放贷主体（个贷型高利贷）更具有社会危害性。且此类放贷一旦发生衍生行为难以控制，亟需从源头上治理经营性高利贷。＼[2＼]肯定经营性放贷主体入罪的支持者中，还有学者认为此类放贷行为该当非法经营罪的构成要件，并试图在非法经营罪下厘清重罪轻罪的界限。＼[3＼]

在肯定入罪的基调下，高利贷犯罪化的操作路径目前有且只有两种：

1.以非法经营罪定案，也即司法途径。早在2004年“涂汉江案”之前，新中国并未将高利贷行为作为打击对象，在经历一系列讨论、会审，几番波折后，并根据中国人民银行对国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）的解释，该案最终以“非法经营罪”作为定案罪名，虽然中间小插曲不断，但直到2019年10月两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第一条中明文规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”时至今日，我国高利贷行为犯罪化任务一直由非法经营罪接管，司法领域对于高利贷的以非法经营罪定罪的态度逐渐明晰，并通过《意见》打击为此类案件铺平了道路，尽管如此，在现代法治国以及罪刑法定主义的框架下，如此臻选的司法犯罪化路径并非没有问题。第一，以非法经营定罪有违背罪刑法定原则之嫌，尤其在适用非法经营罪的“违反国家规定”符合性上，受到大多数否定论甚至肯定论学者的口诛笔伐。第二，该《意见》的直接目的是“有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益”，我国当前处在扫黑除恶的收官阶段，对黑恶势力仍是“有黑必扫、有恶必除”的高度打击态势，高利贷作为部分黑恶势力的“营养液”，作用不可小觑。但是，为了打击黑恶势力及其他犯罪活动而从高利贷行为入手以“打早打小”，并非明智之举。犯罪论的中心是行为，放高利贷行为本身并非完全具有法益侵害属性，甚至对经济发展以及市场内部调节有所裨益，如果为了矫正歪曲的枝干而斩草除根，一方面不符合比例原则，另一方面也与刑法谦抑性相背离，不利于法秩序的统一。

2.通过立法的途径增设放高利贷的罪名。与司法路径相比，单独设立放高利贷罪名不仅顺应罪刑法定原则，而且对非法经营罪“去口袋化”做了另一次贡献。这也是大部分肯定论学者主张的路径，其中还有部分学者主张增设经营性高利贷，对实施主体予以限缩，从而使得打击范围更趋于合理范畴。

（二）否定论

对高利贷入罪的持否定态度的学者认为，高利贷犯罪化有违契约精神且民间借贷放贷效率，其功大于过。 还有的学者更直接的对司法犯罪化和设立新罪两个方面展开讨论，对两条高利贷犯罪化的路径进行质疑，并建议以温和的手段（高利贷登记制度）对高利贷乱象予以规制。  也有的学者认为只需要对衍生犯罪进行刑法规制即可。同时，有的学者认为高利贷的盛行与特定的历史条件是分不开的，同时还有监管机制的缺失，但不应过度动用刑法，健全金融法制才是首选之策。 此外，还有经济学者通过探查高利贷的历史渊源，阐述高利贷延续至今的合理性地位，从去道德化的角度肯定了高利贷的存在价值。

三、高利贷犯罪与否应作区分处理

相较于肯定说与否定说，本文倾向于“原则-例外”的中间路径，但在此之前，有必要对高利贷行为进行划分，即高利贷行为包括放高利贷行为与其衍生行为，盲目将二者结合讨论只会造成理论上的混乱。

（一）放高利贷行为原则上应去罪化

1.衍生行为的因果脱离。在支持入罪的论据中，为人所诟病的是高利贷衍生犯罪行为，现实生活中，常有放贷人为了催贷，对借款人及其亲属实施暴力及“软暴力”等手段，给不少个人及家庭带来极大的伤害，甚至不惜剥夺他人生命以实现债权，对社会秩序造成了较大的冲击。高利贷之所以被过度妖魔化处在舆论漩涡，除了追索行为的暴力性，伴随而来的是实施主体的特殊性，不仅有部分既成的黑恶势力参与其中乐此不疲，也有在高利贷的滋养催化下逐渐发展的黑恶势力雏形。但是，无论是个人还是有组织实施追索等衍生行为，应当注意到的是，放贷行为与其衍生行为不仅具有空间和时间上的间隔，同时在放、催主体人员上也具有相当的差异性，不能一概而论。邱兴隆教授在讨论高利贷与其衍生行为关系时指出：“我们天天都在见证交通事故的发生，而且，我们甚至不得不承认，交通事故成为了今天最大的杀手，但我们不能因此而取消交通，而只能是在发展交通的同时采取有效措施控制与减少交通事故的发生。” 虽然在“条件说”视野下，放贷行为是后续暴力衍生行为的核心原因，也尚有学者提出为了预防衍生行为，从源头上治理放高利贷行为，甚至有些借贷人在嗜赌、沾毒行为后不得已选择高利贷，依然可以作为原因考察，但是从创设及实现风险的归责逻辑来看，危害结果难以归咎于放贷行为。打击犯罪应建立在罪责基础上，过度注重预防则难以保障公民的行动自由。进而，由于衍生行为本身对法益高程度侵害的使然，皆有“非法拘禁罪”、“绑架罪”、“故意伤害或杀人罪”，又或是“侮辱罪”、“诽谤罪”等罪名对之进行全方位规制。

2.平等、自由的放高利贷行为不具有法益侵害性。有学者主张放高利贷的行为侵犯法益是国家对利率的监管制度，该观点有待商榷。如此抽象的表述，不仅无法达到指导打击此类犯罪的目的，更有架空法益内涵的趋势，同时也无法说明不同高利贷行为之间违法性程度的差异。为了避免法益流于形式化，多数学者指出放高利贷行为侵害的是金融秩序法益。秩序法益观固然具有其独特的优势，在打击范围上能做到一刀切式的界限清晰，使得司法办案效率有所提升，起到防微杜渐之效。却同样有其无法回避的缺陷，诸如同样难以说明违法性程度、着重强调管制忽略交易秩序、过于行政化、走上“象征主义”的歧途，以至于出现一些难以令人接受的裁判结局。 秩序法益觀在市场经济成功转型中已然发挥了其历史使命，在国家金融管理重心由金融市场准入机制转向交易机制之时，泛秩序化的法益观念也应踏上嬗变之路。

于是，高利贷的危害终归还是在高利率下对于具体个体财产利益的吞噬，国家之所以监管利率维持金融秩序，其背后目的也是为了保护社会生活下的主体的经济利益不受到过度盘剥。相反，在平等、自由下产生的放高利贷行为并不具有法益侵害性，至于双方最后是否具有履行合同的实力，以及是否在对方违约下使用软硬暴力等行为以促使对方履行的行为，应在所不问。至少在要约与承诺达成的时间点上，合同的条款清晰明了，不存在欺诈、胁迫、重大误解以及乘人之危等情形，仅在此时此刻，刑法不应过早介入对较高的利率插手以及对可能发生暴力滋扰借款人等可能产生危险的内容过早预判。即便更进一步，肯定放高利贷的行为对借款人的财产利益有所侵犯，却也是在被害人对放贷条款以及还本付息结果都具有清楚认识下进行的合意，属于被害人同意的范畴，阻却构成要件该当性。

（二）例外：经营性暴利行为或应犯罪化

在民法上，致使表意自由受限的行为类型有三种，也即恶意欺诈、胁迫以及危难被乘。前两者我国刑法中具有欺诈型与胁迫型的犯罪与之对应，皆能实现“最后手段原则”。而同样作为表意自由受限的危难被乘类型在我国刑法却处于空白区域。在《德国民法典》第138条第2款规定：特别是一方恶意利用对方之困境、无经验、缺乏判断能力或明显的意志薄弱，使其对自己或第三人为一项给付允诺提供或实际给予财产利益。而该财产利益与给付显然不相称者，法律行为无效。 此类危难被乘及显失公平行为统称为暴利行为。而在《德国刑法典》第291条第1款规定：借由下列方式，且使自己或第三人期约得有或受让财产利益，而此财产利益与给付或给付之居间明显不合比例，以剥削他人急迫状态、无经验、欠缺判断能力或严重意志薄弱者，处三年以下有期徒刑或罚金：1、因为出租居住空间或与此相关之从给付，2、因为提供贷款，3、因为其他给付，4、因为上述给付之居间。 上述民刑两类部门法在描述暴利行为方式时几乎如出一辙并无缝对接，在重利罪适用范围上德国刑法采用不完全列举的方式，将出租给付和贷款进行单独罗列，由于此类重利行为由于高发以及手段上的恶劣性，具有刑事规制的必要。在上述立法例中不难推知，单纯的高利息放贷行为并非是刑法调整的对象，只有在对方陷入急迫困境以及无经验、无判断能力或严重意志薄弱等决定自由受限之时，且行为人利用了该情势，进而获取明显不合比例的借贷利息才具有构成要件的符合性。

重利罪的规定具有一定的借鉴价值，然而，直接移植难免造成水土不服，陷入拿来主义怪圈。要实现本土化，还有必要对放贷主体进行限缩，根据现有分类，放贷主体可划分为经营性与非经营性。其中，非经营性主体放贷多是熟人之间，我国是人情社会，以和为贵是中华民族的传统美德，僵硬照搬无疑会对社会中人与人之间的纽带造成破坏，不利于社会和谐。反之，经营性放贷主体具有入罪的必要性，无论是《取缔办法》，又或是《意见》都将经营性作为重点调整对象。有了形式上的支撑点和指导方向，进而在论及具体不法侵害性上，一方面，经营性放贷主体放贷主体具有组织性、经营性、多发性，对社会不特定的人发放高利贷，涉及受害人群广;另一方面，正是基于经营性放贷主体的组织性、经营性，其放贷手段娴熟，在利用被害人缺乏经验及判断能力、意志薄弱之时，具有强势的一面，对被害人的意志自由干涉较大。或许，在上述条件基础上仍有过大打击之嫌，设定“情节严重、恶劣”作为另一构成要件来提升入罪门槛就显得十分必要，以使刑罚的施加更为“名正言顺”。因为，在此类高利贷行为的规制手段上，不仅有《民法典》衔接，同时还有相关行政法规作为调整手段，刑法作为制裁手段最严厉的部门法，理应保有一份谦抑。