我国商业银行投贷联动法律风险探究

周燕楠

(中央财经大学，北京 100081)

一、引言

为了更好地促进我国经济的转型升级、促进“大众创业、万众创新”国家战略的实施以及促进我国商业银行传统经营思维与模式的转变与提升,早于2014年,国务院颁布的《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》第十九条就明确指出要鼓励、推动我国金融机构设立基金管理公司,大力发展证券投资基金,这为我国商业银行投贷联动业务的开展打下了基础。同年10月,国务院又发布了《关于加快科技服务业发展的若干意见》,在该意见中第一次提出“探索投贷结合的融资模式”。2015年,国务院在《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》第十二条中指出要建立健全银行法,挑选适合的银行业金融机构进行投贷联动试点。随后在2016年3月的《2016年政府工作报告》中,李克强总理指出在2016年将启动“投贷联动”试点。紧接着,我国银监会、科技部、人民银行于2016年4月联合颁布了《关于支持银行业金融机构加大创新力度开展科创企业投贷联动试点的指导意见》,推动与引导国家开发银行、中国银行、上海张江国家自主创新示范区等10家银行、5个试点区域进行“投贷联动”业务试点。2016年9月,国务院又发布了《关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》,该意见在第(六)章节中进一步就投贷联动业务的发展明确提出了指导思路。之后,我国商业银行开始致力于投贷联动业务的探索与发展。但是,该业务对于我国商业银行而言还是一个新兴事物,为了响应国务院、银监会的政策号召，在发展投贷联动业务的过程中可能会忽略《商业银行法》对于银行审慎经营的原则性要求,而面临较多的问题与风险,再加上目前投贷联动制度、法律法规建设的滞后,导致该业务的发展缺乏立法依据与法律保障,其可能存在的法律风险将会影响我国投贷联动业务的可持续发展。因此,在商业银行投贷联动业务的发展进程中,关注其面临的法律风险,加强法律风险防范,对于商业银行的稳健发展至关重要。

二、商业银行投贷联动相关理论分析

(一)国内外关于投贷联动的理论研究

虽然商业银行投贷联动在我国起步较晚,但是美国商业银行开展投贷联动早已是“轻车熟路”,很多成功的商业银行投贷联动业务案例与经验都表明投贷联动业务的重要价值。Drucker指出,对客户进行投贷联动并不仅局限于投贷联动项目本身,商业银行可以进一步挖掘客户的潜在金融与非金融需求,进而对客户进行交叉销售;Hellmann的研究显示,商业银行在投贷联动业务开展的前后过程中都需要对客户企业的相关信息进行长期跟踪与分析,从而比其他金融机构有更大的竞争优势;黄涛认为商业银行发展投贷联动业务是一种全新的战略思维,不同于传统金融业务的单一企业价值创造最大化、单条价值链作用,其可以实现跨业务领域的价值链网格整合以及客户企业的整体价值最大化。

(二)商业银行投贷联动法律风险

1.关于“法律风险”的定义,在BCBS发布的《巴萨尔协议二》中首次提出了这一概念,将其纳入操作风险中,并对其含义进行了相关论述;[1]2007年,我国银监会借鉴了该协议中这一概念,在颁布的《商业银行操作风险管理指引》中对我国商业银行的“法律风险”进行了解释。

但无论是上述两个文件,还是之后的《巴塞尔协议三》与《资本管理办法(试行)》,其对商业银行“法律风险”的解释都较为模糊与概括,并没有一个准确的概念界定。之所以出现这种现象,管斌认为是由于商业银行法律风险来源广、内容复杂,而且和商业银行的操作风险、信用风险等风险都存在极高的关联性,要想对商业银行的“法律定义”进行界定,就需要对“法律风险”进行明确分类。

2.由于商业银行投贷联动业务起步较晚,所以对其法律风险的研究也较为滞后。戴维·斯托厄尔指出,美国为了化解投资行银行的法律风险,出台了多部法律法规文件,希望对投资行银行从事投资业务的主体资格进行法律确认,并对投资过程中的法律风险进行法律监管与法律规制;[2]王羿指出商业银行在开展资金托管、财务与投资顾问等私募股权类业务的过程中,要加强对业务中隐藏的法律风险进行防范工作。[3]

综上,目前关于商业银行投贷联动法律风险的界定并没有统一的认识,但在前人研究成果的基础上,笔者认为所谓商业银行投贷联动法律风险是指我国商业银行开展投贷联动业务在较为滞后、存在缺陷以及冲突规定法律法规体系下将要面临的法律障碍与潜在风险,主要包括知识产权质押、股权质押、对赌协议等几个方面的法律风险。[4]

三、我国商业银行投贷联动法律风险分析

我国商业银行所开展的“投贷联动”业务并不能简单地等同于外资银行的“债权+股权”模式,必须在现有法律框架下依法进行。但是由于法律的约束以及现有法律框架不健全、滞后性的影响,我国开展投贷联动业务必然会面临一系列的法律风险。

(一)法律缺陷性风险

目前，我国关于商业银行投贷联动业务的规制法律主要由《商业银行法》这一基本法以及《贷款通则》《关于严禁银行业金融机构违规投资参股非金融企(事)业或项目的通知》和《商业银行资本管理办法(试行)》等其他法律法规构成。通过分析这些法律,可以看到具体存在的法律缺陷性风险。

1.我国投贷联动法律规制存在法律滞后性风险。第一,《商业银行法》规定除了国家另有规定的,禁止商业银行从事信托投资、证券经营业务,禁止向非金融机构与企业投资。[5]这一规定将在很大程度上抑制我国商业银行投贷联动业务的开展。但在《外资金融机构管理条例》中却没有对外资银行的投贷联动业务进行限制,这导致我国商业银行在开展投贷联动业务时无法和外资银行进行公平的竞争。第二,在其他法律方面,也存在法律滞后性风险。如《贷款通则》规定不得用贷款从事股本权益性投资。这种滞后性的法律规定直接关死了我国商业银行通过投贷联动获取股本权益性收益的大门。

2.我国投贷联动法律规制也存在法律冲突性风险。以《贷款通则》第二十条为例,其禁止我国商业银行发放权益性贷款,这与《关于支持银行业金融机构加大创新力度开展科创企业投贷联动试点的指导意见》第六条允许我国商业银行建立股权债权等联动机制的规定相矛盾,不利于商业银行投贷联动业务的司法实践。

3.我国投贷联动法律规制也存在法律模糊性风险。为了更好地开展商业银行投贷联动业务,美国、香港等国家与地区都推出了对赌协议这一融资工具。[6]但是我国学术界与司法界对于对赌协议则持有完全不同的态度。我国学术界认为对赌协议是投资方与被投资方真实意愿的表达,只要不扰乱金融秩序,是符合私法意思自治精神的,但是我国银监会却对对赌协议持“零容忍”的态度。这种不统一的认识与态度,导致对赌协议在我国的法律法规体系中缺乏确定性规范,给投贷联动业务的开展造成了法律模糊性风险。

(二)债权投资法律风险

投贷联动业务的开展所涉及的第一层法律关系就是债权投资法律关系。目前关于债权投资法律关系,主要存在主体资格与债权实现的法律风险。

1.在主体资格法律风险方面,我国商业银行在开展投贷联动业务的过程中要面临客户、保证人这两类主体的主体资格法律风险。第一,商业银行在开展投贷联动业务时,首先要对客户资源的主体资格进行审查,科技型中小企业作为被投资方主体,应该是法人组织。但是《公司法》规定如果商业银行投贷联动的对象不是独立法人组织,该债权投资对象的法人人格及其独立承担法律义务的资格就要受到否定。这一规定会给商业银行签订的债权投资性合同带来被撤销或者不具备法律效果的风险。第二,投贷联动业务中一般也会包括担保合同法律关系。我国《担保法》规定禁止国家机关、学校、医院等公益性组织担任保证人。

2.在债权实现法律风险方面,由于科技型中小企业价值与盈利能力难以评估,容易出现主债权难以实现的法律风险,为了保证主债权的实现,商业银行投贷联动会更多选择科技型中小企业知识产权质押担保的方式,但是毕竟知识产权是无形的,其也具有价值与有效性难以评估、不稳定性、流动性差等问题,从而给商业银行带来担保债券实现风险。

(三)股权投资法律风险

股权投资法律关系是商业银行投贷联动业务所形成的第二层法律关系。《关于支持银行业金融机构加大创新力度开展科创企业投贷联动试点的指导意见》规定投贷联动业务仅限于商业银行和其内部股权投资机构之间开展。但是在实际的操作中,还存在我国商业银行与其外部股权投资机构进行投贷联动合作的情况,从而引发股权投资法律风险。而且即使是和内部股权投资机构进行投贷联动合作,也会存在公司法人人格否认、资金使用权限等法律风险。[7]

四、我国商业银行投贷联动法律风险立法完善

(一)建立健全投贷联动立法体系

1.要对《商业银行法》第四十三条进行修订,取消对商业银行开展投贷联动业务的法律限制,使我国《商业银行法》与国际金融发展趋势接轨,让我国商业银行能够与外资银行站在相同的地位,进行公平的竞争。

2.要想为我国商业银行开展投贷联动业务彻底扫清法律障碍,要建立健全专门的《商业银行投贷联动法》,将商业银行的投贷联动业务法律规定上升为立法的高度,从而为商业银行开展投贷联动业务提供法律保障。

3.要正视对赌协议这一融资工具的作用,明确对赌协议的法律性质,对对赌协议做出明确的规范性规定,从而充分发挥对赌协议在商业银行开展投贷联动业务中的作用,并有效规避法律模糊性风险,让对赌协议司法实践有法可依。

(二)强化债权保护机制

1.要加强主体资格审查工作。第一,商业银行要严格审查客户企业的营业执照或者其他注册登记文件,从而明确客户企业的主体资格,有效规避客户主体资格法律风险;第二,要根据《担保法》的相关规定,对保证人的主体资格、法律地位进行确认,避免保证人主体资格法律风险以及担保债券实现风险。

2.要强化知识产权质押贷款保护。第一,商业银行要想防范法律风险,就应当根据《物权法》第二百二十七条的规定对知识产权质押进行登记手续,以实现知识产权质押法律效果的生效;第二,商业银行要加强和外部评估中介机构的合作,以实现对客户企业知识产权专业性、价值性的准确评估。

3.建立金融责任制度,充分应用律师、审计师等人员的专业知识,为商业银行开展投贷联动业务法律风险的预防与规避提供指导意见,同时要求投贷联动业务经手成员严格按照合同约定或者员工守则进行业务的贷前审查与贷后管理,履行其义务,否则将追究其违约与侵权责任。

(三)建立健全股权投资“牌照”制度

为了让商业银行进行股权投资业务,建立健全股权投资“牌照”制度也是至关重要的。通过该制度的建立,可以有效促进商业银行和外部股权投资机构的有效投贷联动合作,也可以避免金融居间服务陷入客户企业诉讼、居间越位等法律风险。笔者认为可以建立集国开行、政府、信贷投资机构、信贷支持企业人员与资源于一体的开创式股权投资“牌照”制度。