电子商务平台MFN条款的反垄断法分析*

叶 明,张晓萌

(西南政法大学经济法学院，重庆 401120)

近年来随着“互联网+”的普及，电子商务平台成为当前经济发展必不可少的载体，从线下到线上、线上线下互联互通已是不可逆转的经济潮流。伴随电子商务平台出现的还有各种新型商业业态和交易模式，而MFN条款(1)最惠国待遇条款(most-favored nation clause)简称MFN，也称为“平价条款”，是国际经济贸易语境下的常用概念。在国际经贸中，MFN条款表现为缔约国给予对方国家投资者的待遇不得低于其给予任何第三国投资者的待遇，其本意是为了保护国际贸易公平，因此也被称为“不歧视条款”。商业合同中的MFN条款意味着缔约一方现在和将来给予任何第三方的更优惠价格或其他交易条件，也要同样给予缔约对方。作为一种呈现双重效果的交易手段，在互联网经济和电商平台秩序领域中已经受到许多国家反垄断机构的持续关注。“美国苹果电子书垄断案”“欧盟亚马逊滥用市场支配地位案”“德国HRS案”以及受到多国调查的“Booking.com案”都是有关电子商务平台MFN条款反垄断的典型案例。我国在该领域虽然没有反垄断调查和处理的案例，但并不意味着电子商务市场中没有此类现象。随着少数电商平台企业的市场优势地位进一步稳固，MFN条款可能带来的垄断风险也将成为我国互联网经济发展无法回避的问题。

一、电子商务平台MFN条款的竞争效应

(一)电子商务平台MFN条款对竞争的积极效应

MFN条款本是国际经济贸易语境下的常用概念，后该条款又被应用于一般的商业合同中，并在互联网经济发展、线下向线上转移后，成为网络经营者的一种经营策略和模式(2)黄勇,田辰.网络分销模式中最惠国待遇条款的反垄断分析[J].法律适用,2014,(1):49.。商业合同语境下，MFN条款意味着缔约一方现在和将来给予任何第三方的更优惠价格或其他交易条件，也要同样给予缔约对方(3)孙晋,宋迎.数字经济背景下最惠国待遇条款的反垄断合理分析[J].电子知识产权,2018,(12):12.。正如美国著名法官理查德·波斯纳所言，MFN条款是“买方议价的标配”(4)See Directorate For Financial and Enterprise Affairs.。

一般情况下，MFN条款是一个中性的概念，最初目的是保护交易方免受价格或其他方面的歧视，最大程度保护交易公平。从积极层面看，MFN条款首要作用就是带来低价福利。缔约方要求对方承诺提供现期市场的最低价或最优交易条件，这能够有效避免因买卖双方信息不对称等原因而产生的成本，从而使市场价格能够维持在一个较低的水平，进一步能够带来消费者福利。其次，MFN条款还能有效降低交易成本，其中包括谈判成本和搜索成本。对于经营者来说，买卖双方达成交易前往往需要进行大量谈判，这一过程中需要搜集海量的市场信息和相关资料用于利益衡量，而MFN条款的设置能够免除交易前繁琐的环节，有效提高谈判效率。对于消费者来说，如果不同经营者对同一产品或服务提供的优惠力度各有不同，那么消费者在购买过程中可能需要花费大量精力进行搜索和比较。如果MFN条款得以应用，则搜索成本也能有效降低。另外，MFN条款对防止“搭便车”行为也有着积极作用。某些领域可能需要前期大量投资，如果前期投资者无法被保证享受最优交易条件，那么极有可能导致市场稳定、成本下降后，后来进入市场的经营者“搭便车”，造成前期投资者的损失。此外，MFN条款对于解决投资中“套牢”问题，稳固合同关系等方面也发挥一定积极作用。

(二)电子商务平台MFN条款对竞争的消极效应

互联网时代，电子商务平台不仅仅是一个平台载体，还承担着管理甚至交易的职能。由于电子商务平台是交易过程中的一个中间环节，连接着企业与个人、生产商与经销商等多元主体，往往涉及行业上下游经营者之间的关系，因此商业交易中MFN条款也时常会作为经营者排除、限制竞争的一种手段，与纵向垄断协议甚至横向垄断和滥用市场支配地位有着紧密联系。

1.市场集中度高——寡头使MFN更具危害性

受双边市场性、网络效应等因素的影响，正如许多互联网企业一样，依托于互联网发展的电子商务平台企业往往更容易形成市场优势地位，有些进入市场较早的电商平台企业甚至已经成为行业内的寡头。有学者认为，MFN条款通常情况下并不会造成限制竞争的影响，只有在买方或卖方有能力影响产品价格时才会造成限制竞争的效果(5)顾正平.2016年国际反垄断典型案例精要评析系列[EB/OL].(2017-03-22)[2019-07-15].https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTA3ODc1Mw%3D%3D&chksm=880530b5bf72b9a3ce9ed79e91b25fc840547f2bea8849070770031893b418d4bc226fec155e&idx=1&mid=2649782715&scene=21&sn=fa51cd13418a4ab5beb0e541f7c2988d.。同样，现实中的案例大多也证明，电子商务平台市场高度集中的特点加剧了MFN条款对竞争秩序的危害。在涉及MFN条款垄断的典型案例中，除“苹果电子书案”中的苹果公司在电子书领域不具备市场优势地位以外，其他案件中的MFN协议主导方往往都是具备明显市场优势的企业。亚马逊电子书案中，欧盟委员会专门对亚马逊公司在电子书市场的优势地位做了深入的调查和分析，最终认定其利用MFN条款实施滥用市场支配地位的行为。“在线酒店预订”(OTA)案中，无论是HRS还是Booking.com，两三家企业的市场份额能占到相关市场的70%～80%。这些实力强大的经营者往往具备较强的议价能力，同时能有效阻吓其他经营者通过降价手段获取市场的企图，其他经营者“背叛”MFN协议的可能性大大降低。当HRS这样一个占据市场优势地位的企业签订MFN协议，对于其他经营者来说最优的选择就是保持与HRS价格、优惠力度的一致性。当市场中的共谋行为达成，现有的经营者不再具有降价动力，价格竞争的削弱导致一些想要进入该市场的经营者难以通过降价促销方式获取客源，从而在一定程度上造成了市场的封锁效应。因此，在市场集中度高的电子商务平台领域中，MFN条款的负效应可能会进一步放大。

2.市场透明度高——有助于形成共谋

促成经营者间的共谋是MFN条款限制竞争效果的典型表现。互联网时代的信息传播速度快、传播范围广，无论企业还是个人都能够轻而易举地获取市场相关信息。对于经营者来说，高度透明的市场方便了经营者随时获取竞争对手的经营信息，这种状态意味着MFN条款能够得以畅通实施，从而助推经营者之间形成共谋。对于MFN条款主导方来说，MFN能够实施的关键在于及时、准确地获取竞争对手的价格等方面的信息，以便其自身的价格和其他优惠条件能够及时调整以保持“最惠”状态。电子商务平台作为以互联网技术为依托的新型业态，以往存在于实体市场中的信息壁垒很大程度上将会破除。因此，相比于实体市场中的MFN条款，电子商务平台领域中的MFN条款更能够推动经营者共谋行为。

二、电子商务平台中MFN条款的反垄断法规制原则

(一)现状：规制原则缺乏统一标准

从MFN条款的订立主体和行为方式上看，MFN条款可能带来垄断协议问题，且一般情况下为纵向垄断协议。对于规制垄断协议行为的反垄断原则，目前国内外并未形成统一明确的标准，并随着相关垄断行为特点的变化而逐渐发生着改变。如此一来，对于MFN条款的违法性认定首先就面临着规制原则不同的基本性问题。

从国外几个涉及MFN条款的典型案例来看，法院判决时适用的原则也有所不同。以“苹果电子书案”和“亚马逊电子书案”为例。在“苹果电子书案”中，法院直接适用本身违法原则，认定苹果公司与五大出版商签订的纵向代销协议(其中包括了“分层式最高价格条款”和“MFN条款”(6)吴韬,何晴.美国“苹果电子书价格垄断案”争点释疑[J].法学,2017,(2):161-163.)违反了反垄断法的相关规定，此外法院亦未采纳苹果公司关于“其采取此种方式是为了对抗亚马逊不合理垄断”的抗辩理由。而在“亚马逊电子书案”中，法院并未直接认定MFN条款违法，而是对亚马逊公司在电子书领域的市场支配地位、MFN条款适用前后究竟在何种程度上限制或促进了竞争做了详细的调查分析，在排除了所有合理理由后，才认定亚马逊公司签订MFN条款属于违法限制竞争的垄断协议行为。

从国外司法实践来看，本身违法原则适用于横向价格、市场分割、限制产量、串通投标和维持最低转售价格等对市场调节机制具有基础性破坏作用的协议，这类适用本身违法的协议被称为核心卡特尔(7)王玉辉.垄断协议本身违法原则的运用与发展[J].社会科学辑刊,2010,(6):89-90.。除此之外的大部分垄断行为适用合理原则已经日益成为共识。但从上述两案中可以发现，苹果公司与出版商签订的MFN条款属于电子书行业上下游经营者之间的协议，本应适用合理原则。但此种“轴辐式”垄断协议是通过纵向垄断的外表来推动横向共谋，因此法院将其视为横向垄断适用了本身违法原则。而“亚马逊案”中，亚马逊公司实际上同样是通过与上游供应商签订MFN协议来间接造成不同电商平台间的共谋，法院却基于其具有市场支配地位这一事实，将调查重点转向是否构成了滥用市场支配地位，从而适用了合理原则。由此可以看出，在电子商务平台的MFN案件中，横、纵垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为之间的界限有模糊化的趋势，因此造成了本质相同的案件适用的基本原则不尽相同。学界对涉及MFN条款的垄断问题适用原则也存在明显分歧。有学者认为，类似苹果电子书案件的“中心辐射型”卡特尔本质针对价格或其他重要交易条件的横向垄断协议，是核心卡特尔，理应适用本身违法(8)刘继峰.“中心辐射型”卡特尔认定中的问题[J].价格理论与实践,2016,(6):35.。而有的学者基于MFN条款的促进、限制竞争的双重效果，认为涉MFN的垄断案件应当运用合理原则进行个案分析(9)张白沙,侯慧莹.“最惠客户条款”是否真优惠——最惠客户条款的反垄断法规制[J].法制与社会,2015,(36):86-87;孙晋,宋迎.数字经济背景下最惠国待遇条款的反垄断合理分析[J].电子知识产权,2018,(12).。

(二)建议：可抗辩的违法推定与合理原则相结合

在反垄断框架下，规制原则的选择意义重大。它不仅反映了法律对某一垄断行为性质的基本评价，还决定着执法及司法机关在反垄断规制过程中的应有职责。从以往普遍认识中，本身违法原则与合理原则泾渭分明，对于核心卡特尔行为适用本身违法，其他非核心卡特尔行为一般适用合理原则。但互联网时代，商业模式的转变模糊了原有的界限，无论相关市场界定、支配地位认定还是意思联络表示都存在诸多不确定性。因此，规制原则的使用也应当做出相应调整。

本身违法原则在电子商务平台涉MFN条款案件中适用应当存疑。一方面，MFN条款在电子商务领域中发挥的积极作用不容忽视，很多情形下的确能够带来显著的消费者福利，若直接适用本身违法原则将会使其正外部性大打折扣。另一方面，电子商务平台企业之间信息高度透明，加之大数据、算法在互联网经济中的广泛应用，很多情况下，平台企业的行为究竟是MFN垄断协议行为还是平行行为，是利用MFN条款的滥用支配地位行为还是一般跟随行为，监管机关可能很难分辨清楚，在此基础上适用本身违法原则显然说服力存疑。对此，可以借鉴欧盟的做法。《欧盟运行条约》第101(1)条规定了垄断协议的表现形式，无论经营者出于垄断目的还是造成了垄断效果，这些行为原则上都被认为构成垄断协议行为。同时101(3)中还规定了在改善技术和促进经济发展等几种情况下不适用101(1)之规定，以此设定了豁免条款(10)See Article101(1)(3)TFEU.。它赋予经营者抗辩的权利，因此这种原则被称为“可抗辩的违法推定”。电子商务平台的相关案件中，MFN条款行为给市场竞争带来何种程度的影响可能难以确定，因此需要给平台经营者一定的抗辩权利。

与此同时，合理原则强调个案针对性的特点与涉MFN条款垄断行为复杂性更加契合，因此逐渐成为该领域的一项共识性原则。从合理原则出发，分析MFN条款应用前后价格变动情况、MFN主导一方的市场力量情况、新经营者进入市场难易情况等各方面因素，综合衡量MFN条款总体上是限制了竞争还是促进了竞争。合理原则下虽然执法机构调查难度增大，但对于经营者来说可以尽可能得到公正的待遇。

三、电子商务平台中MFN条款违法性的认定依据

(一)现状：MFN条款违法性认定依据各有不同

由于MFN条款涉及的主体和行为具有交错性，造成的反竞争效果与行为之间也存在一定的间接性，因此，涉MFN条款的垄断案件往往很难完全归纳于某一类特定的垄断行为之中。从近年来较为典型的MFN涉垄断案件来看，法院和反垄断执法机构对认定依据的选择各有不同。亚马逊案中，欧盟委员会认为亚马逊的MFN条款涉嫌滥用市场支配地位；苹果案中，美国法院认为其行为是一种中心辐射型的横向垄断协议；而在英国在线酒店预订案中，英国公平交易局认为这些条款事实上构成整个在线酒店预订行业的“最优价格担保”，抑制了在线酒店预订网站就酒店客房在价格层面的竞争并提高了市场壁垒，是一种纵向转售价格维持的行为。就我国目前情况来看，不同于美国等判例法国家，我国属于成文法国家，对MFN条款的规制需要遵循《反垄断法》及相关法律法规的具体规定(11)孙晋,宋迎.数字经济背景下最惠国待遇条款的反垄断合理分析[J].电子知识产权,2018,(12):16.。但《反垄断法》等相关法律法规中并未对MFN条款规制有所提及，这就给规制MFN条款的依据选择带来挑战。现阶段《反垄断法》框架下，将MFN条款归于不同的行为模式可能会产生完全不同的效果，因此存在认定不统一的问题。

将MFN协议行为归于不同的垄断类型中，法院和反垄断执法机构在调查过程中需要考量的因素有较大差异。苹果电子书案中，法院认为苹果公司涉嫌通过与上游出版商签订MFN条款+“代销协议”的方式，来促成出版商环节的横向价格共谋，因此直接认定其构成横向垄断，并未对市场力量、可豁免理由等方面做过多考量。而在欧盟在线酒店预订案中，英、德、法等多个国家都对涉嫌垄断的HRS、Booking.com等电商平台企业的市场地位做了深入考察，并对其竞争与反竞争效果、技术创新、商业模式、消费者利益等因素做了综合性考量。由此可见，规制依据选择的不同可能给执法和司法机关带来完全不同的义务。

(二) 建议：确立效果导向原则，制定MFN效果考量标准

与另一种电子商务平台常用手段“二选一”行为相比，MFN条款行为似乎并不是一种简单粗暴的垄断行为。基于其本身中立的性质，对于电商平台涉MFN条款的垄断行为，我们在进行违法性分析时应当明确效果导向原则，对MFN条款在实际中的竞争效果做更为细致的考量。

1.以效果为导向确定MFN条款规制依据

从MFN条款行为模式上看，容易将其纳入纵向垄断协议进行认定；从涉MFN条款垄断行为的效果上看，该行为往往体现着横向垄断协议的本质。MFN条款出现在反垄断视野的现实说明，横向和纵向协议这种简单划分并不能涵盖所有的垄断协议行为，也不能反映所有垄断行为表象上体现出的违法行为性质。涉MFN条款的垄断行为往往是一种游离在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型垄断协议，它有自身独特的结构、性质与认定方法(12)张晨颖.垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起[J].法商研究,2018,(2):104.。因此，在进行MFN条款垄断行为违法性认定过程中，不应当拘泥于垄断协议二分法的表象，而应当回归二分背后的本质，也即回归到垄断行为限制竞争效果上来。

从前述论证中可以看出，在规制MFN条款引起的垄断行为时，如果规制依据不确定，则可能造成调查考量因素、责任主体、惩戒力度等方面的不确定性，因此对于MFN垄断行为规制应当构建一个明确的规制依据选择标准。综合来看，以效果为导向确定规制依据具备必要性和可行性。

一般情况下，包含MFN条款的垄断行为主要涉及横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位三类垄断行为。涉案行为究竟应当置于哪一类垄断行为下进行规制，应当从其行为实际效果中分析得出。如果MFN条款导致了同一层级上的竞争者达成价格或其他交易条件上的默契，进而形成不同品牌经营者之间的共谋，则应当认定为横向垄断协议；如果MFN条款并未对不同品牌间的竞争造成太大影响，而是限制了同一品牌内不同地区、不同销售商间的竞争，那么可以将其置于纵向垄断协议之下；如果MFN条款主导者占据明显的市场支配地位，并在MFN条款中同时包含了价格和非价格条件，MFN条款的实施能够明显地巩固其优势地位并形成市场封锁效应，此时应当考虑是一种滥用市场支配地位的行为。如，在欧盟的在线酒店预订案中，HRS、Booking.com、Expedia三家在线酒店预订平台与酒店签署了关于价格、房间条件的MFN条款，但该条款有广义和狭义之分，广义MFN条款要求酒店为平台提供的交易条件不得低于为其他平台提供的条件，同时也不得低于酒店在自营在线预订平台以及线下实体预订的条件。该广义MFN条款造成的后果是，同一品牌的酒店在线上和线下的竞争机制和价格机制都受到了破坏，品牌内的竞争受到限制，因此欧盟参与调查的各国反垄断机构普遍认定该行为是纵向垄断协议行为。而在苹果电子书案中，即使苹果声称自己签订的MFN条款是与上游出版商之间的，即使被认定为违法也应当视为纵向垄断协议。然而法院并未采纳苹果公司意见，法院认为，苹果公司推出“MFN条款+代销协议”的组合策略最初就意在破除亚马逊的优势地位，大幅提升市场电子书价格，MFN条款推出后的效果也证明了苹果公司实现了其目的。由于市面电子书价格从亚马逊“批发模式”时代的9.99美元短期内集体提升为14.99美元，苹果主导的该MFN条款直接促成了出版商关于电子书价格的共谋，因此法院认定为横向垄断协议，即“中心辐射型垄断协议”。

从国外执法和司法案例来看，从考察MFN实际效果入手，分析损害属于“共谋性”损害还是“排他性”损害(13)孙晋,宋迎.数字经济背景下最惠国待遇条款的反垄断合理分析[J].电子知识产权,2018,(12):18.，以MFN条款产生的效果来确定对其规制的依据，能够较为准确地与企业的行为模式契合。对于电子商务平台这一领域来说，电商平台为载体的交易存在虚拟性和不确定性，正面推导可能面临共谋意愿认定、市场地位考察、相关市场界定等各种难题。反之，从MFN条款的结果出发，在现有反垄断法框架下将其纳入某一类型垄断行为进行违法性认定，能够较好地避免这些问题。

2.制定MFN效果考量标准

美国Reazinv.Blue Cross&Blue Shield案中，法院认为MFN条款本身不具有违法性，只不过其引发的竞争法问题可能违反《谢尔曼法》相关规定(14)张白沙,侯慧莹.“最惠客户条款”是否真优惠——最惠客户条款的反垄断法规制[J]法制与社会,2015,(36):87.。MFN作为一种同时具备促进和限制竞争效果的商业策略，本身是中性的，因此反垄断执法和司法机关在进行涉及MFN条款反垄断违法性认定过程中，需要一个明确的标准来衡量MFN对竞争产生的实际效果，需要明确哪些因素应当在违法性认定时进行合理考察(15)See Gönenç Gürkaynak,Aye Güner:Most-favored-nation clauses in commercial contracts:legal and economic analysis and proposal for a guideline,European Journal of Law and Economics August 2016,Volume 42,Issue 1,pp.129-155.。在分析MFN条款带来的限制竞争影响时，应当从共谋促成、价格凝固、市场封锁等多个方面进行衡量。在分析MFN条款的正效应，以作为企业效率抗辩或得到豁免的理由时，应当从增进消费者福利、稳定商业合同关系、防止“搭便车”等不正当竞争行为等方面进行考察。只有分别从MFN条款的双重效应出发，综合考虑各种因素，才能最大程度保证在为电商平台企业打造畅通的营商环境前提下，避免MFN条款带来的负面效果。简言之，制定明确可行的衡量标准既有利于监管机关及时发现、合理应对该类垄断行为，也有助于电商平台企业在交易过程中更加清晰地认识自身行为。

四、电子商务平台中MFN条款相关主体的责任追究

确立电子商务平台MFN条款的反垄断规制原则，明晰MFN条款违法性认定依据，最终是为了明确电子商务平台涉MFN条款行为中相关主体的法律责任，以对MFN条款涉嫌垄断的行为进行及时纠偏。由于电子商务平台中的新型商业模式，MFN条款行为相应呈现出不同于一般垄断行为的新特征，在责任主体的认定与惩戒力度的考量方面存在一定程度的不确定性。

(一)现状：责任主体和惩罚力度不够明确

1.责任主体的差异

选择不同的依据来规制MFN条款引起的垄断行为，承担责任的主体可能存在巨大差异。如果将涉嫌垄断行为归于滥用市场支配地位，那么MFN条款的主导者必然会作为主要的被追责主体。但从实施效果来看，MFN条款的另一方主体(承诺者)相互间达成共谋，很大程度上也能够通过MFN行为获取垄断利益，他们是否也应当受到反垄断法规制？如果MFN条款是以轴辐式协议形式出现的，作为“中心轴”的企业应当被追责，但究竟以什么理由被追责，目前仍然存在较大争议。在苹果一案中，法院认定涉垄断行为是轴辐式协议，作为中心轴的苹果公司主导了MFN条款，间接促成了出版商间的价格共谋，从本质上讲是一个横向垄断协议。苹果公司因为对该横向垄断起到了实质性推动作用，因此也受到起诉。然而问题在于，传统垄断协议二分法框架下，苹果公司与出版商并非同一环节上的竞争者，也并未签订横向垄断协议，从行为模式上并不完全符合横向垄断的要求。对此，从我国发生的一些案例判决中可见端倪。例如2012年的“湖南娄底汽车保险案”(16)湖南查处首例价格垄断案娄底7家单位被处罚[EB/OL].(2012-12-29)[2019-07-15].https://hn.qq.com/a/20121229/000038.htm.，湖南省物价局以实施横向垄断协议为由，对保险行业协会和几家保险公司进行反垄断处罚，而另一环节上的瑞特公司却没有受到《反垄断法》的处罚。虽然该案件并非发生于电子商务领域，但由此可见，MFN条款游离于现有垄断行为类型之外，已经给规制依据的选择造成很大障碍，进而在责任主体认定上出现分歧。

2.处罚力度的差异

从《反垄断法》对于法律责任的相关规定来看，无论选择以垄断协议还是滥用市场支配地位来认定MFN条款行为，罚款力度基本相似，但其他方面也存在着明显的差异。国外在规制该种行为时同样面临着惩戒力度上的困境。例如，亚马逊电子书案中的MFN条款行为被认定为滥用市场支配地位，应按照相关规定进行处罚。但如果其MFN条款行为被视为垄断协议行为，那么根据对于垄断协议法律责任的相关规定，协议实施与否可能面临的处罚截然不同，因此可能存在处罚力度因为规制依据选择的不同而呈现巨大差异的情形。

(二)建议：个案分析，审慎追责

由于目前涉MFN条款的垄断行为在电子商务领域尚未成为一种普遍现象，我国对该类行为的司法和行政监管也并未出现典型案例，电子商务平台的MFN条款行为究竟会对市场及全行业产生怎样的影响尚不甚明朗。对此笔者认为，现阶段在《反垄断法》中增设针对MFN行为的专项条款为时尚早。鉴于此，对于电子商务平台中的涉MFN条款垄断行为的追责应当保持审慎态度，针对具体个案确认责任主体，权衡惩罚力度。

首先，可以尝试在一定程度上破除传统垄断协议二分法的限制，在认定责任主体时，不必将MFN条款行为究竟属于横向还是纵向垄断协议的定性作为前提条件，而是回归该行为的本质，从而避免追责某些涉垄断行为主体时无据可依的窘境。其次，在权衡相关垄断行为处罚时应当本着审慎的态度，对于MFN条款行为的责任追究应当充分考虑MFN条款促进竞争和限制竞争的双重效果，以及对电子商务平台新型商业模式的保护和激励。某些情况下，作为轴心的上游企业可能本无意促进下游企业的共谋，并且在MFN条款实施后也并未从中牟取更多利益，此时对该主体的处罚应当更为谦抑；而对于被动接受MFN条款的下游企业，虽然基于“其行为达成了垄断并对市场竞争产生危害后果”这一事实，这些主体理应受到反垄断制裁，但其主观恶性程度和上游企业对其影响程度也应当作为权衡惩罚力度的重要因素。总之，现阶段行政和司法机关在对此类垄断行为进行追责时，应当具体案件具体分析，综合考量主观意图、具体情节、实施后果等多方面因素。

五、结语

目前在我国电子商务领域，相比于“二选一”行为，涉MFN条款垄断行为尚未出现较为典型的案例，但这并不意味着我国电子商务市场中没有产生MFN条款垄断行为的土壤。可以发现，现今许多B2C平台企业似乎在价格和其他一些交易条件方面达成了一定程度的“默契”，这背后可能存在的涉MFN条款行为理应值得监管机构的警惕。

总之，实践中电子商务平台领域涉及MFN条款的垄断较传统的垄断行为更为复杂和多面，对于MFN条款涉垄断行为的规制，不仅需要深入了解电子商务平台商业运营模式，更应当借助案件中多方面因素综合考虑、全面评估，必要时还应当结合经济学方法进行定量分析，使认定分析结果更加精准，并逐渐形成一套较为完整的MFN条款违法性认定标准体系和追责机制，以求MFN条款能够在电子商务领域最大程度地发挥正效应。