内地与香港区际刑事司法协助制约因素新探——以香港“修例”为视角

□赵学敏

(北京师范大学，北京 100875)

司法协助是指各主权国家之间为了实现各自的司法权而相互提供便利的活动。[1]司法协助包括国际与区际两个维度。刑事司法协助作为各国及各地区共同打击犯罪的有力手段，在犯罪行为跨境化、追逃追赃全球化的时代，更能凸显出其重要性。但是，自香港特别行政区回归以来，我国区际刑事司法协助方面进展缓慢，减损了打击犯罪之效力。有鉴于此，本文第一部分首先探讨达成区际刑事司法协助之必要性与紧迫性；第二部分分别探析香港拟修订的《逃犯条例》、《刑事事宜相互法律协助条例》之目的内容及对促成区际刑事司法协助之作用；以此为基础，第三部分将剖析制约两地达成区际刑事司法协助之因素；最后提出可能的解决措施。

一、区际刑事司法协助的必要性与紧迫性

自香港回归前夕，理论界便开始探讨区际刑事司法协助相关问题，比如有学者提出“区际司法协助不是要消除法律制度的差异、矛盾或冲突，而是应当在充分尊重现实情况的前提下，最大限度满足合作需求”的观点。[2]74-77香港回归至已二十余载，经贸及人员往来日益密切，关于区际刑事司法协助的探讨虽未曾间断，区际刑事司法协助进程却止步不前。在推进“一带一路”政策与粤港澳大湾区建设背景下，加强内地与香港刑事司法协助尤为必要和紧迫。

(一)内地与香港经贸政策导向与打击跨境犯罪之需

“一带一路”之海上丝绸之路将香港与内地的联系向纵深推进，海上丝绸之路不仅密切中国与丝路各国之往来，也为内地与香港的经贸交流创造更为便捷的条件。早在2017年庆祝香港回归20周年之际，中央政府即提出“支持香港在‘一带一路’建设中发挥优势和作用”的号召；[3]2019年4月召开的第二届“一带一路”国际合作高峰论坛中，为促进沿线各国各地区互联互通，达成丰硕的政策协议。《粤港澳大湾区建设纲要》作为“一带一路”成果之一，对内地与香港间的协同合作发展作出长期战略计划，旨在同步推进区域一体化建设与提高对外开放水平。粤港澳大湾区投融资交流与营商交流协作度高，内地与香港包括金融合作在内的互联互通合作机制迅猛推进之势亟需完善的法律制度保驾护航，区际刑事司法协助尤为重要。

国家发改委与香港特区政府《关于支持香港全面参与和助力“一带一路”建设的安排》中，对金融与投资等重点领域给予充分重视，鼓励发挥香港作为全球离岸人民币业务枢纽地位的功能推动跨境投资。内地与香港金融服务平台发展迅猛，2015年粤港区域合作重点内容已包含推进跨境人民币双向融资、广东企业赴香港发行人民币债券、信贷资产跨境转让、加快两地资本市场双向开放进程等合作。(1)参见《广东省人民政府关于印发实施粤港合作框架协议2015年重点工作的通知》第13-21条。贸易自由化及人员货物往来便利化的同时，犯罪的潜逃与资金的转移或清洗更为便捷，跨境犯罪的侦查与追逃难度呈正向增长。加强内地与香港之间的司法协助，提升保护金融安全与打击跨境犯罪的有效性，是长效发展的必然选择。

(二)现有区际刑事司法协作机制效率不高

《香港特别行政区基本法》第95条规定“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”此项规定表明内地与香港开展区际刑事司法合作具有充分的法律依据。内地与香港截至目前尚未达成区际刑事司法协助协议，以个案协查模式作为替代措施，回归二十余载仍然遵循着香港回归前即已形成的模式。该机制缺乏明确的法律依据，仅有最高人民检察院2000年发布的司法解释对个别事宜予以规范。在法律文书送达方面，内地与香港之间除部分授权省市可直接送达之外，其他均通过中央机关送达。在区际追赃方面，包括罪赃的搜查、扣押、冻结、罪赃的移交、有关物证的移交、罪赃分享等问题，实践中以个案协查机制作为主要模式，尚未形成规范的司法流程与明确的法律制度。在刑事判决、裁定与执行方面，内地与香港未达成协议；在嫌犯和被判刑人移管方面，也没有签订相关移交协议。

内地与香港均享有独立的司法管辖权，诸多内地刑事犯罪嫌疑人入港规避内地刑事司法管辖权；或者将犯罪所得、赃款赃物通过地下钱庄等方式，利用香港资金流通渠道之便，进行洗钱活动。个案协查机制程序繁琐、缺失法律规范，无法适应现实之需。

二、香港《逃犯条例》《刑事事宜及相互法律协助条例》草案修订内容及其评价

为弥补现有法律漏洞，2019年2月15日香港特区政府保安局向立法会提交建议，修订《逃犯条例》与《刑事事宜及相互法律协助条例》，使得香港与中国内地、澳门及台湾地区的刑事司法协助有望取得跨世纪的进展。令人遗憾的是，2019年10月，香港立法会宣布撤回修例事宜。二条例虽未及生效便已成为历史，作为重要的学术史料，仍然值得对其展开深入研究。近在咫尺的突破却又无疾而终，深感痛心之余，更应当从理论层面剖析修例内容。探究限制内地与香港刑事司法协助因素之一二，以便“对症下药”，针对性地予以完善，期待区际刑事司法协助协议最终达成。

(一)条例修订的主要内容分析

1.条例修订的动因及预期意义

香港特别行政区《2019年逃犯及刑事事宜相互法律协助法例(修订)条例草案》对香港《逃犯条例》(第503章)及《刑事事宜相互法律协助条例》(第525章)的内容予以修订。此次修例的直接动因是香港男子陈某2018年在台湾旅游期间杀害女友后抛尸而后返回香港，因香港与台湾之间缺乏区际刑事司法协助协议，香港政府无法对陈某杀人行为提起审讯，仅能依据轻罪对其判处较轻刑罚。此种处理方式显然难平民愤，为实现法律的公平正义以及弥补现有法律漏洞，直接促成香港积极开展修例工作。

值得关注的是，修订草案的“摘要说明”部分明确指出“本条例草案的主要目的是——修订《逃犯条例》以使该等安排已经作出，即可按照《逃犯条例》中的程序，以及该等安排中就移交有关人士所订的任何进一步保障，予以执行；修订《刑事事宜相互法律协助条例》以使香港与中国的任何其他部分作出的相互法律协助的安排，可予以执行。”(2)参见《2019年逃犯即刑事事宜相互法律协助法例(修订)修例草案》“摘要说明”。该二条例的修订将直接促成内地与香港刑事司法协助体系之建立，弥补两地二十余载的法律缺漏。

2.《逃犯条例》(第503章)修订内容分析

香港《逃犯条例》“旨在就移交因违反香港以外某些地方的法律的某些罪行而被追缉的人到该地方以作检控、判刑或强制执行判刑的事宜，以及对从该等地方移交的因涉及违反香港法律的某些罪行以作检控、判刑或强制执行判刑的人的处理方式，作出规定”。(3)参见《第503章 逃犯条例》，1997年第179号法律公告。修订后的《逃犯条例》将“移交逃犯安排”(arrangements for the surrender of fugitive offenders)分为“一般性质的安排”与“特别移交安排”。“一般性质的安排”即为修订前的“移交逃犯安排”，该适用范围排除了中华人民共和国领域内的任何其他部分。修订草案所新增的“特别移交安排”部分，是关乎区际刑事司法协助之重要内容，适用于“香港政府及香港以外地方的政府或香港及香港以外地方”，中国内地及澳门、台湾地区与香港地区之间的逃犯移交仅适用“特别移交安排”相关规定。

“特别移交安排”有何特殊性呢？《逃犯条例》(第503章)第3条之后“加入第3A条”——移交逃犯的特别安排，在3A(4)“凡就特别移交断定某罪行是否为有关罪行”规定中，将第(5)款取代第2(2)条适用。第2(2)条，即一般移交安排中属于违反本条例的有关罪行，要求“根据该法律，可就该项罪行判处超过12个月的监禁或任何较重的惩罚”，以及依据双重犯罪原则，假使该行为在香港发生，该行为属于附表1中指明的罪行中的任何类别，且在香港可对其判处12个月以上的监禁或者任何较重的惩罚。第3A条第(5)款修订为“根据该法律，可就该项罪行判处超过3年的监禁或任何较重的惩罚”，假使该行为是在香港发生，还要求该罪行“在香港可循公诉程序审讯，而且香港可就其判处超过3年的监禁或任何较重的惩罚”。修订草案表明，特别移交安排必须符合双重犯罪标准及特定刑期、审理方式之要求，特别移交安排限制条件较多，较一般移交安排更具严谨性与严格性。

附表1中被排除适用特别移交安排的罪行分别是：10.破产法或破产清盘法所定的罪行；11.与公司有关的法律所定的罪行(包括由高级人员、董事及发起人所犯的罪行)；12.与证券及期货交易有关的罪行；14.与保护知识产权、版权、专利权或商标有关的法律所定的罪行；21.与环境污染或保障公众生活有关的法律所定的罪行；27.与控制任何种类货物的进出口或国际性资金转移有关的法律所定的罪行；35.涉及非法使用电脑的罪行；36.与财政事宜、课税或关税有关的罪行；40.与虚假或有误导成分的商业说明有关的法律所定的罪行。(4)参见《2019年逃犯及刑事事宜相互法律协助条例(修订)条例草案》第4条第(6)项该附表一罪行指属于附表一指明的任何类别的罪行，但一下罪行除外——(a)该附表第10.11.12.14.21.27.35.36或40项所描述的罪行；或(b)该附表第41.42.45或46所描述的罪行(仅限于关于该项关于(a)段所属的罪行时)。

值得注意的是，除此9项罪行外，当其他4项罪行涉及上述9项罪行之时，应排除适用。其中，与打击跨境犯罪密切相关的是第41项罪行，即“与管有或清洗从触犯本附表所述罪行所获得利益有关的罪行”，第27项罪行和第41项罪行与国际性的资金流动及洗钱类犯罪相关。积极推动内地与香港达成区际刑事司法协助的动因之一在于内地贪污贿赂等腐败犯罪分子往往经由香港转移资金，或者采取其他措施清洗犯罪所得，洗钱行为成为两地打击的重点内容。该排除规定在一定程度上减损了两地对此类犯罪的打击力度。

第10条“交付拘押的法律程序”中，修订后的第(4)款为：负责交付拘押的法院就该名被逮捕的人行使第(3)款(凭借临时手令将被逮捕的人拘押)所授予的权力时，须顾及就该人提出的移交要求所依据的订明安排的条款中为该目的而指明的期限(如果有的话)。即在原有条文基础上增加了“就该人提出的移交要求所依据的”作为“订明安排”的限定语，增强了交付拘押的明确性与针对性。第23条“证据的可接纳性等”中，修订前的认定标准为“由有关的订明地方的法官、裁判官或人员所签署或核证的；以及是盖上该地方的主管当局的正式印鉴或公印的”。草案修订时，在第(2)款增加2A“任何支持文件或其他文件，如看来是按有关订明安排所订的方式而签署、核证、盖印或以其他方法认证的，即须当作已妥为认证。”该处修订旨在拓宽刑事司法协助之证据的采纳标准，促进相互移送。

3.《刑事事宜及相互法律协助条例》(第525章)修订内容分析

草案将第2条“释义”部分“相互法律协助的安排”(arrangements for mutual legal assistance) “中央人民政府或中华人民共和国的任何其他部分的政府除外”及第3条“适用范围”第(1)款“本条例不适用于香港与中华人民共和国的任何其他部分之间在刑事事宜上的协助的提供或取得”删除。以上两条的修订，直接使得中国内地及澳门、台湾地区与香港地区之间达成区际刑事司法协助安排。

第8条“向香港提出的协助请求”中增设第(3)款(a)项，规定香港以外的地方可向律政司司长提出刑事司法协助的请求，符合要求后可由行政长官会同行政会议在经立法会批准后达成。此条对区际刑事司法协助之联系机构及程序予以明确。

(二)香港地区对构建区际刑事司法协助之立场

坚持双重犯罪原则。香港《刑事相互法律协助条约》(第525章)第5条“拒绝协助”第(1)项(c)，将“该作为或不作为在香港发生，……但并不会构成香港普通刑事法律所定的罪行”作为拒绝协助的理由之一，(g)项同样体现出双重犯罪要求。通过上文对《逃犯条例》中“特别移交安排”的详细分析，可以得到的确定性结论是，实现移交的要求需符合“双重犯罪原则”，刑期为3年以上且需达到以公诉程序进行审讯之要求。在区际刑事司法协助适用原则角度，草案修订释放出香港地区坚持“双重犯罪原则”的态度。

死刑犯不移交原则。香港《刑事相互法律协助条约》(第525章)第(3)项(c)“该项请求关乎一项可判处死刑的外地严重罪行”，而在香港该罪行不会被判处死刑或可判处死刑但不会执行死刑，且“香港以外的有关地方未能作出承诺以令律政司司长信纳不会就该外地严重罪行判处死刑，或如判处死刑的话，将不会执行。”因此，该规定以死刑犯不移交为原则，以律政司司长信纳的承诺为例外。

另外，《逃犯条例》对“特别移交安排”罪行的排除性规定，特别是对第27项与第41项的排除适用，直接制约内地与香港协助打击跨境洗钱犯罪。内地与香港地区积极促成区际刑事司法协助的主要目的之一即在于期望通过高效的协助机制打击跨境犯罪，以取得反腐败追逃追赃之实质性进展。资金转移及清洗犯罪所得的行为与反腐败、追逃追赃具有紧密的联系，内地犯罪分子将赃款通过地下钱庄等形式转至香港地区，或者以香港地区作为中介转移到其他国家。将上述两罪行排除于刑事司法协助适用范围之外，实质上减损了区际刑事司法协助打击跨境犯罪之效能。

(三)香港民众对修例的态度及本文评价

香港民众对《逃犯条例》与《刑事相互法律协助条约》之修订持不同态度。支持者认为此次修订是填补现行法律体系漏洞的必要举措。支持者立足于打击犯罪与内地与香港之间以及中国各司法领域间的合作角度，客观中立地看待《逃犯条例》修定事宜。指出香港回归后社会各方面发展显著，包括法律制度在内的诸多体制需要适当变革，一次性的个案协查方式终将被长效协议取代，为两地寸步难行的法律协助制度“加分”，同时也为澳门与台湾与内地的刑事司法协助的进一步发展具有示范作用。[4]反对者则立足于香港与内地司法制度的差异以及对内地人权保障水平的诟病，大肆批判《逃犯条例》之修订。反对者的主要理由是，《逃犯条例》将引渡范围扩大至中国内地，内地借此便有理由和依据将香港居民“以任何理由”移交到内地受审，甚至认为“提案加剧了人们对香港的自主地位正在减弱的担忧”。部分批评人士将“香港对个人权利和言论自由给予更大的保障、香港与大陆的司法制度存在根本性差异”作为主要反对理由。[5]需要思考的是，反对者认为“条例将被政治滥用”之理由是否有实质性的依据？本文对此持否定意见。首先，修订后的《逃犯条例》第503章及《刑事事宜及相互法律协助条例》第525章均有明文规定，在逃犯移交及刑事协助时，对于罪行有严格的限制，排除政治性质的罪行、因政治意见不同的适用。第503章第5条(1)项第(a)(b)(d)；第525章第5条第(1)项第(a)(b)(d)等条款，最终是否予以移交仍由律政司司长或行政长官交由行政会议决定，在一定期限内立法会可否决。其次，作为完善的法律规定，条例草案在人权保障、程序衔接方面已明确规定了完善的衔接机制，包括移交要求及授权进行书、为交付拘押而逮捕的程序、申请人身保护令、移交令、送返、证据的可接纳性标准等均作出明确、严格的规定。而且，上述内容中的大部分均是《逃犯条例》(第503章)及《刑事事宜及相互法律协助条例》第525章自草案修订之前就已明确规定，并非此次修订草案所新增。最后，对于涉及财税类、公司企业类、甚至是资金的管控与清洗类罪行均被排除在外，严格限制协助罪行范围，态度尤为谨慎。反对意见实质上是将法律问题政治化，并非基于客观标准的冷静分析。

三、内地与香港区际刑事司法协助制约因素探究

以《逃犯条例》《刑事事宜及相互法律协助条例》修订为视角，制约两地区际刑事司法协助发展的主要因素是各方对区际刑事司法协助之原则存在争议。此外，人权保障水平、内地执法规范性也是重要因素。

(一)区际刑事司法协助适用原则之分歧

区际刑事司法协助原则与国际刑事司法协助原则有别，前者为一个国家内部不同法域之间的协助，必然坚持“一个国家”原则，而后者则是不同主权国家间的协助，“国家利益”原则至上。“一国两制三法系四法域”的独特政治法律格局已经形成，有学者将此称为“人类历史上最为复杂最具特色的区际法律冲突”。[6]在我国特殊的法域背景下探讨区际刑事司法协助之适用原则问题，必须始终坚持“一个国家”立场，以此作为争议解决之原则。从修例内容可知，双重犯罪原则及死刑不引渡原则是影响区际刑事司法协助的主要因素。

1.双重犯罪原则

双重犯罪原则是国际刑事司法协助中广泛适用的一项基本原则，指引渡请求所指行为依照请求国和被请求国法律均构成犯罪。[7]在区际刑事司法协助中应当理解为请求方与被请求方均认为是犯罪的行为才能开展相互协助。《逃犯条例》(第503章)修订草案保留了双重犯罪原则，适用于尚未与香港达成一般移交安排的国家或地区。据“特别移交安排”之规定，香港与中国内地及其他地区移交逃犯所规定的的罪行不仅要符合双重犯罪要求，同时要符合刑罚期限及审讯程序的特殊要求。

在区际刑事司法协助中是否应当适用双重犯罪原则，学者基本形成了以下不同意见。第一种意见认为，区际刑事司法协助是一个国家内部不同区域的协助，以共同打击犯罪为根本宗旨。双重犯罪原则的适用可能为两地相互间开展司法协助带来不利影响。[8]“在国际刑事司法协助中双重犯罪原则在我国的区际刑事司法协助中不应适用。”[9]并认为“如果对逃犯的移交采取双重犯罪的标准，势必会使相当一部分逃犯不能得到移交，致使内地成为香港逃犯的‘天堂’。”[10]第二种意见坚持“有限制的双重犯罪原则”，认为“在平等协商、互谅互让的基础上，作某些必要的限制，正是两地互相尊重对方的政治法律制度的体现。”[11]主张适用双重犯罪原则的学者则认为，“在各法域刑法惩治的行为存在差异的情况下，适用双重犯罪原则是对罪刑法定原则的具体贯彻”[2]74-77；“双重犯罪原则集中体现了对人权的保障，也体现了对各自独立的司法权的尊重”[12]。“适用双重犯罪原则，同时依据请求法域和被请求法域的法律来判断是否对当事人进行缉捕移交，恰恰是对不同法域法律制度的共同尊重，符合一国两制的基本方针。”[13]139-145澳门学者早期对内地与澳门未达成区际刑事司法协助的因素予以剖析时指出，两地在拒绝移交逃犯理由与移交原则上存有分歧，其中就包括双重犯罪原则。该学者认为“从对‘法域’的实质理解出发，援用双重犯罪原则既是对澳门法律的尊重，也是对内地法律的尊重。”[14]

由此可见，主张区际刑事司法协助中适用双重犯罪原则的学者的理由主要为有效打击犯罪、避免香港成为“逃犯天堂”、契合刑事司法协助宗旨；持反对态度的学者认为应当相互尊重彼此法律制度差异，尊重司法独立主权。论者所谈及到的因素均有其合理和必要之处，出于不同的角度与立场，使得每种观点表现出“势均力敌”，彼此无法说服，双重犯罪原则成为制约两地达成刑事司法协助的重要因素。

2.死刑犯不移交原则

在国际刑事司法协助中，死刑犯不移交不同于双重犯罪原则，前者是拒绝引渡的理由，后者则被纳入到引渡的义务范畴。“在国际刑事司法协助领域中，死刑犯不移交原则已经从特殊规则上升为普遍原则，其伸缩性不断降低，有时甚至不容妥协或协商。”[15]死刑犯不移交原则往往与人权保障、司法建设水平直接相关，在区际刑事司法协助领域中是否适用死刑犯不移交原则，仍存有异议。香港《刑事事宜及相互协助法律条例》(第525章)第5条在排除了死刑及可能执行死刑的罪行的适用，并规定如果请求地作出能够让律政司司长信纳该人不会被判处或执行死刑方可适用。香港地区在与中国内地及中国澳门、台湾地区之间的区际刑事司法协助实践中同样以死刑犯不移交为原则。

死刑犯不移交原则是否应适用于区际刑事司法协助，成为又一争议。主张区际刑事刑事司法协助不应适用该原则的学者认为，通过拒绝移交案犯而否定对方的法律制度、剥夺对方的管辖权，废除死刑的香港地区不应当将其法律制度强加于内地。[16]强迫内地改变保留死刑的制度，不是互相尊重与平等保护的体现。上述学者考虑到内地司法传统，有一定的合理性。同理，该理由若以香港地区为视角，则同样可以说明内地不应当强制要求香港放弃死刑犯不移交之立场。澳门学者提出“如果认为放弃对死刑不引渡原则的适用是对“一国”的损害，实际上是将“一国”与“两制”对立起来，为了强调“一国”而忽视了“两制”。[13]139-145

死刑犯不移交原则逐渐成为引渡协议与刑事司法协助实践中极具重要地位的刚性原则，不仅关乎一国的刑法制度与刑罚体系，更是其他法域衡量本法域人权保障水平的重要指标。以尚未彻底废除死刑，但是曾停止执行死刑的我国台湾地区为例，台湾《人权学刊》曾发文“民众或许还对废除死刑不放心，但若是知道了司法制度的真实面，以及死刑的危险性，社会大众也开始对死刑不放心、感到迟疑。”[17]尚且是未彻底废除死刑制度的地区对死刑的态度已是如此坚决，若是强行以“尊重内地保存死刑的刑法制度”为理由，要求香港地区主动放弃死刑犯不移交的原则属于不切实际。香港地区早已废除死刑，无论是社会民情亦或是司法理念，均难以再度接受死刑制，保留死刑一度被认为是人权保障水平落后的表现。在积极推进区际刑事司法协助之际，仅仅以“强迫内地改变死刑制度”“平等尊重”等理由要求放弃适用死刑不引渡原则，虽然有利于打击犯罪，但是不具有现实可能性与可行性，强行要求可能会引起更深的误解与冲突。

(二)被移交人权利保障之担忧

废除死刑成为国际社会大势所趋，内地依然有多项罪名保留死刑刑罚。死刑问题对于区际刑事司法协助的影响不仅关乎死刑犯不移交原则适用，更是人权保障程度的衡量因素。在区际刑事司法协助领域，人权保障主要表现为犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。

一方面是非法证据排除规则。香港的证据制度更重视证据排除规则的运用，要求检察官承担较多证明义务，整体上有利于被告人和犯罪嫌疑人。证据制度中更加重视形式正义，不符合法定程序的证据一律不予采信。[18]内地运用非法证据排除规则时，法官保留自由裁量权，瑕疵证据仍有补正和解释空间。证据制度差异直接引起两地在区际刑事司法协助的认定争议，必定会阻碍内地与香港追逃追赃协助机制的建立。

另一方面表现为辩护律师权利及地位。其一，辩护律师首次参与诉讼程序的时间。就内地而言，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，律师可以为其提供法律咨询，此时犯罪嫌疑人并没有真正的辩护权；辩护人在公诉案件移送审查起诉之日起才可以阅卷。对于监察委员会移交的案件，辩护律师首次介入时间则为审查起诉之日。香港地区辩护律师在犯罪嫌疑人被警方拘留或者逮捕时即可聘请律师提供法律帮助或辩护。其二，律师的具体权利。内地律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，受到一定的程序限制；香港除了严重影响或者妨碍执法机关调查工作外，律师均有权在场。内地因缺失真正意义上的沉默权，律师的在场权严重受限。香港律师的阅卷权包括控方提供的所有证据材料，控方必须毫无保留的公开。律师在诉前证据交换程序中已经对控方的证据加以了解；内地律师只有在案件由法院受理之后才可以查阅、复制、摘抄完整的本案所指控的犯罪事实材料，移送起诉审查之时仅可以接触到部分案卷材料。

(三)两地法治建设水平尚存差距

在一定时期内，我国内地司法活动存在着诸多制度性的缺陷。侦查过程中刑讯逼供、片面收集证据、忽视对相反证据意见的认定；审判程序中疑罪从有、疑罪从轻理念、律师辩护意见难以得到采纳，辩护流于形式、导致实质辩护缺失；公权力机关之间制约失效、司法系统内部政法委参与协调定案等，不成熟的体制及固有理念使得司法实践中产生大量冤假错案。[19]全面建设法治社会以来，内地法治进程逐步发展，平反数件影响广泛的冤假错案，内地法治水平取得进步，历史中曾存在的执法不规范问题也一一暴露。

相比于香港特区成熟的司法制度和法治文化，内地刑事诉讼制度仍略显不足，如《刑事诉讼法》仅规定“与案件无关的事实”有权沉默，但同时要求“犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的讯问要如实回答”，远未实现真正意义上的沉默权。内地司法制度尚存不足成为两地难以达成刑事司法协助的重要阻碍因素之一。内地法治建设处于稳步提升的状态，以《刑事诉讼法》的修订明确指出禁止刑讯逼供、确立非法证据排除规则、严格证据采纳和认定程序，贯彻落实“疑罪从无”的司法裁判理念，重视律师实质辩护，强调庭审公开化，赋予犯罪嫌疑人、被告人对与案件无关的事实有保持沉默的权利，规范化差距不断缩小。

四、化解内地与香港区际刑事司法协助制约因素之路径

为使两地刑事司法协助有望取得突破性成果，本文将针对可能的制约因素提出如下针对性措施。

(一)以可行性立场解决原则之争

死刑犯不移交原则存在灵活适用的空间。在“一国两制两法”基础上，虽然内地《刑法》中较多罪名保留死刑刑罚，但是《刑事事宜及相互法律条例》草案(第525章)已作出例外规定，即承认不判处死刑承诺的效力。只要内地能够承诺不执行死刑，该原则即不会阻碍区际刑事司法协助之进展。在具体操作过程中，可就不判处死刑的承诺之审查程序予以适当调整，对于在香港取得或由香港提供的证据，可以不作为判处被告人死刑的依据；如果其他证据能够足以独立证明被告人应当被判处死刑，则不受此原则拘束。

双重犯罪原则应当适用于区际刑事司法协助。坚持双重犯罪原则，一方面体现了相互尊重独立司法主权与法律制度的差异，另一方面也是对区际刑事司法协助的严格要求。将区际刑事司法协助范围限制为严重犯罪，能够突出重点，轻重分明。存在问题的是，《逃犯条例》草案“特别移交安排”对适宜进行区际刑事司法协助的犯罪做出排除性规定。所适用的罪行范围直接排除9项，另间接排除其他4项罪行(当该4项罪行是涉及到上述9项内容时即排除)。包括有关于资金流转以及与此类犯罪相关的资金清洗行为。其他被排除适用的罪行大多数为经济、财税、公司类犯罪，不同法域间的规定有较大差异，作出限制合乎情理。但是第被排除的27项罪行即“与控制任何种类货物的进出口或国际性资金转移有关的法律所订的罪行”与第41项罪行“与管有或清洗从触犯本附表所述罪行所获得益有关的罪行”，应纳入区际刑事司法协助范围。无论是出于《粤港澳大湾区规划纲要》，亦或是基于“一带一路”政策对香港与内地协助交流的积极展望，内地与香港在打击贪污贿赂犯罪、洗钱犯罪领域均有合作协助的必要性与紧迫性。在区际刑事司法协助中罪行范围应适当放宽，切实考虑当前犯罪治理形势与要求，草案将上述二罪行排除适用，将严重削弱两地打击跨境洗钱及与之相关的犯罪活动。

(二)内地进一步完善司法制度

“天网恢恢，虽远必诛”，为增强我国追逃追赃实质性进展，我国通过修改国家基本法将全国监察体制进行改制，国家监察委员会作为专职反腐败机关，领导全国省、市、县各级监察委员会的反腐工作。以区际刑事司法协助的重点对象，即对贪污贿赂犯罪嫌疑人的追逃追赃工作为例，专职部门即监察委在对案件调查初期，就应严格按照刑事诉讼犯罪案件的证据标准收集证据，在《监察法》规范内严格遵照《刑事诉讼法》关于刑事证据搜集之要求。对于非法证据的排除应当按照《刑事诉讼法》关于非法证据排除之规定，并于审判过程中再次审查，对监察机关的调查结果进行二次监督。内地非法证据排除标准及运用情况本身与香港非法证据排除标准差异较大，只有不断完善证据适用程序、严格非法证据排除规则，才能不断减少内地与香港刑事司法协助的制约因素。

此外，有必要出台相关司法解释对辩护律师的具体权利做出明确规定，尤其在监察机关作为办案机关时。辩护律师的积极参与不仅可以提高犯罪嫌疑人与被告人的权利保障程度，同时律师监督也是有效的外部监督方式之一，在一定程度上能够促进监察机关规范行使职权，进一步缩小内地与香港地区在司法程序规范化差距。

(三)积极推动人权保障规范化

截至2018年底，中国共参加26项国际人权文书，其中包括《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等6项主要人权文书。[20]中国积极参与全球人权治理，在联合国大会、人权理事会等场合提出系列倡议，推动构建公平正义、合理有效的国际人权体系。[20]内地刑事诉讼程序日益完善，人权保障理念逐步提升，司法公开化、透明化、规范化程度增强。随着两地联系频繁，应当加强内地与香港之间在刑事司法领域的相互了解和交流学习，消除香港对内地固有司法程序的认知芥蒂。深化内地执法部门对程序正义重要性的认识，促进内地司法规范化水平进一步提升，以期在区际刑事司法合作机制中早日实现对证据审查、程序正义的相互认可和信任。中国政府重视国际人权公约对于人权保护的积极作用，人权保障处于“一直在路上”的稳步提升状态。