关联与蜕变：民法典时代的行政法

刘 娟

（甘肃政法大学学术期刊部 甘肃 兰州730000）

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（下文简称民法典），正式宣告我国迈入“民法典时代”。作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，作为“社会生活百科全书”的民法典，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果，是14亿人民共同意志和梦想的集中体现。这部法律的生效，将在我国的政治、经济、文化、社会等方方面面发挥基础性和全局性作用。全民共同意志凝聚而成的民法典，有三个重要蕴涵：一是民法典作为“社会生活的百科全书”，它回应了人民群众对美好生活的需求和向往。民法典作为一部综合性法典，它规范民事主体在社会和经济生活中方方面面的人身关系和财产关系，不仅如此，它还对出现的新情况、新问题做了具有针对性的新规定，具有明显时代特征，诸如对疾病防治、电子合同、农村土地的使用权流转、婚姻的效力、遗产的管理、网络侵权等都做了系统规定。二是民法典作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，它实现了民事立法的法典化、体系化、集成化。新中国成立以来，党和国家先后四次启动民法制定工作，均未实现。后来在“成熟一个通过一个”工作思路的指导下，开始制定民事单行法律，由此诞生了现行的继承法、民法通则、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等，也就是说，过去民事领域的立法是分散的。民法典是对现行的、制定于不同时期的民事单行法律进行全面系统地编订纂修，使其规范化、体系化、集成化。三是民法典作为人民权利的宣言书，它体现了对人作为人各方面权利的平等保护。人格权独立成编，是从民事法律规范的角度对人作为人所应具有的人格尊严的宣示。人的生命健康、姓名肖像、名誉荣誉、隐私及个人信息等在民事活动中理应得到尊重和保障，这是社会有序交往、市场健康运行的前提。民法典一通过，学者们就从多个场域、多个层面展开讨论。整体来看，目前的讨论主要集中在民商法学者圈和民法典本身，也就是说，主要集中在私法领域。那么，从民商法学以外的其他法学学科视角来看，民法典又是怎样的呢？正是从这样一种研究路径出发，本文来考察民法典的立法目的、基本原则和内容与作为公法的行政法之间有何关联，民法典的颁布实施对其又有何影响。

一、民法典的体例结构和特点

民法典在体例结构上采用了“总则—分则”并列模式，最终呈现出总则、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编等7编，共84章（含附则），1260条。民法典于2021年1月1日起生效，预示着我国现行有效的《婚姻法》《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》同时废止。另外，民法典中确立了我国“民商合一”的基本立法体例，对民法与商法的分工做了合理安排：一方面民法总则中确立的一些基本原则以及分则中的一些具体的交易规则，是适用于商事活动的；另一方面民法典对商事关系的一般法律原则和基本制度，以及涉及商事活动的一些特殊的规则，并没有具体规定，这为未来商事立法留出了充分的机会和空间。整体来看，民法典具有鲜明的中国特色、实践特色、时代特色，对此已经诸多阐述[1]。本文从微观角度来分析若干民法典中的具体规定，简述其特点与意义。

（一）明确交易规则，提高交易效率。民法典的行为市场主体明晰了交易行为的规则，这些规则必然会降低交易成本，提高交易安全，提高交易效率，进一步激活市场经济的活力。民法典删除禁止耕地抵押的规定，重构农村土地权利体系，既体现了“三权分置”改革的基本精神，也为农地金融的发展留足空间。

（二）人的尊严至上，人格权独立成编。尽管在人格权是否应该独立成编的问题上，民法学界有很大的争议①。但立法机关在一定程度共识的基础上，既列举了成熟的、典型的人格法定权利，比如生命权、身体权等，还规定了自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益，使其具有了规范性和开放性双重属性。

（三）设立居住权制度，保障“居者有其屋”。民法典物权编专门设立居住权制度，为商品房产权人提供了法律保障。并进一步完善租赁合同制度，加强了对承租人权益的保护，为债权性的居住提供了保障。当然，在租售同权的情况下，为户籍管理制度、部分落后的行政管理制度提出了挑战，也指出了一个引导性的改革方向。

二、民法典的立法目的、基本原则和内容与行政法的关联

总体来看，作为公私两大法律部门，民法典与行政法的关系体现为二：一是行政法律规范是民法典的重要法律渊源，充实了民法典的内容；二是民法典与行政法在治理目的上均“坚持人民主体地位”的法治原则。民法典颁布实施后，对当下的政府行为，从行政决策、行政立法到行政执法以及形成争议以后如何寻求有效的法律救济，具有全方位的影响，这种影响体现为以下两点：

（一）公、私法“二元论”日渐式微

传统认为，民法是调整平等主体之间的人身关系与财产关系的法律规范的总称，行政法是调整行政主体与行政相对人之间的法律规范的总称。民法与行政法的调整对象和调整手段均不同，前者是典型的私法，后者是典型的公法。然而，在现代复杂社会，行政主体在“依法行政”管理国家事务的过程中，与民法上的法律行为及权利“相遇”的情形却越来越多，这种情况在所难免。比如政府基于公共利益、社会秩序、国家安全等考量，做出一些行政行为就可能会限制或损害到个人的权利与自由。相反，个人权利的实现也有赖于公权力的相关规定，比如《政府信息公开条例》中有关政府信息的公开规定，实质上是对公民知情权的一种确认。由此来看，近半个世纪以来，公、私法“二元论”日渐式微，是因为：一方面，民法调整法律关系的工具不足，需要经济法、环境法等以问题为导向的“领域法”做弥补，在这种情况下，行政法就有了介入民法的正当性和必要性。另一方面，行政权的强制性开始软化，行政机关与行政相对人之间的不对等关系开始趋于平等化。民法精神导入行政法并开始改造行政法的“传统思想”，这样一来，行政法与民法不再是以前的那种非黑即白的状态，而是“你中有我，我中有你”。比如民法典中有近百个条文涉及行政规范，典型的有合同法中的“无效条款”、物权法中的“不动产登记”和侵权责任构成要素中“转致条款”等。另外，在现代社会中，平等主体之间的民事活动并非纯粹是两者之间的私事，可能还需兼顾国家管制的目的，比如，私房出租要附随履行行政法上的消防安全义务。

（二）民法典中存在众多行政法规范，是客观现实

从主体来看，民法典中的政府有时是作为民事主体出现的，比如政府承担防止性骚扰的义务，保护民事权利不受侵犯等等。有些情况下，民法典规定了政府行政行为的力度，比如在突发事件应急处理中，民政部门要为居民提供必要的生活照料措施，物权登记过程中政府应当履行登记职责，政府实施征收征用的一些措施，以及行政机关对高空抛物的调查职责等具有鲜明时代性的内容被纳入民法典[2]，这进一步表明，民法典的实施离不开公权力的介入。从制度来看，许多民事制度体现出了行政权力的高强度影响。民法典中的民事登记制度，就是这类典型。诸如个体工商户的法人登记、不动产登记、居住权登记、建设用地的使用权登记、宅基地的使用权登记、地域权登记、抵押登记、处置登记、合同登记、婚姻登记、收养登记、机动车登记等多达182种登记，实质上是行政确认行为。行政确认行为是诸多民事权利产生和存在的基础。也就是说，行政法通过对民事主体的法律地位、法律关系或者法律事实进行确认、认定并予以宣告，才能确认民事主体的资格和民事行为的法律效力。从监督角度来看，公权力在坚持社会公共利益的基础上，承担对民事主体的民事行为进行“事前审查批准、事中事后监督”的职责。新药研制、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法时就设定了一种事前批准环节②。在营业法人从事经营活动中设立事中事后监督程序，是对政府监督和社会监督的认可③。随着《企业信用信息条例》的出台，行政机关的监督方式逐渐发生转变，进一步强调了社会监督。

综上所述，无论是从主体、制度还是从监督角度，都可以看出民法典中存在众多的行政法规范。一定程度上来说，行政法规范在客观上充实了民法典的内容，扩大了民法典对相关行政性事项进行调整的范围，有利于建立统一的公共知识。

三、民法典颁布实施对行政法的影响

（一）民法典构筑行政权力实施的边界

众所周知，行政法是规范公权力的一个法律部门，各级行政机关开展工作都要考虑到民法典的规定，不能侵犯个人所享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。狭义的行政立法仅指行政法规和规章的制定，广义的行政立法还包括行政管理方面的土地管理法、治安管理法等，拓展开来看，行政立法要以《民法典》中各项民事权利为界限，力争摒除基于部门利益或地方利益的“任性”立法。另外，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的第二章都规定的是设定权和制定权，如行政处罚的设定权和制定权，行政许可关于许可的设定权以及行政强制中关于强制的设定权等，这在一定程度上说明了行政机关提出法律草案、行政机关制定行政法规、行政机关制定规章的边界问题。这就像《立法法》第8条和第9条规定的绝对保留原则和相对保留原则，直接导致《劳动教养条例》的废止一样，《民法典》的出台，实际上要考虑到对民事主体的民事权利的一个基本的、必要的尊重，哪怕是法律也不能随便进入私生活领域，更不要说行政法规、行政规章和规范性文件了。这就对行政制度体系提出一个要求，即以民法典中“以人民为中心”的权利保护理念为清理原则，及时清理滞后的立法及行政规范性文件，对目前不合时宜、违反基本规定的要废止，对一些不完善的要修改、完善。民法典的实施，将会对立法系统、行政执法系统以及司法审判系统产生深刻的影响。习近平总书记在5月29日主持中共中央政治局第20次集体学习时强调：各级政府要以保证民法典有效实施作为重要抓手，来推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标志，不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织的合法权益或增加其义务的决定，要规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查、行政裁决等活动，提高依法行政的能力和水平[3]。这就要求行政机关开展各项工作，都要考虑到民法典中关于人民群众民事权利的规定。

（二）民法典倒逼行政法律制度的健全

尽管民法典中涉及众多的行政法律规范，但它并不是完整系统的制度规定，只是给行政法预留了一个“对接空间”。行政法与民法典做好有效衔接，是实施好民法典的关键，这也要求行政机关要有更多主动作为的义务。在公共征收过程中，要切实保障好被征收人的合法权益，民法典对其做了明确而详细的规定。如果行政法上不主动对行政征收的条件、权限、程序、补偿方面做统一规定，那必将会影响民法典的实施⑨。在新农村建设、城镇化建设、城中村改造、危旧房改造、棚户区改造等过程中都会牵涉到土地征用与政府行为，如何衔接，还需要进一步的完善。另外，民法典在动产抵押、婚姻登记、建筑物住宅的登记、政府协助成立居委会和业主委员会、学委学术委员会以及个人信息保护等方面要求行政机关承担大量的行政职责和义务，这也需要制定或修改相应的行政法律法规作以回应。实践证明，哪怕民法典规定了归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权保护制度，但若没有上至中央政府、下至地方政府更加具体细致的规定，如何去落实和操作，也是一个很大的问题。

（三）民法典承认呼唤行政保护与救济

民法典虽然设定了侵权自力救济，但当自力救济无法保护自身权益时，有必要诉诸行政保护，因为公权力存在的理由就是保护公民权利。行政法细化民法典中关于行政主体保护职责的相关规定，加强民法典中对行政主体保护职责的制度建设，有利于民法典的顺利实施。也就是说，切实保护公民权利就是要保障民法典规定的民事权利的实现及保护民事权利免受非法侵害。实际上，民法典中关于公民权利的一系列规定，是宪法中公民基本权利的具体化、民法化，是宪法法律化的表现，离不开公权力的保障。例如民法典第1033条是对隐私权侵害行为所作的几类禁止性规定，但作为受害人个人而言，如何追究侵权责任需要行政机关的介入。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》，公民受到商业性电子信息侵扰的，有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止，有权向有关主管部门举报、控告。接到举报、控告的部门应当依法及时处理。有关主管部门应当在各自职权范围内依法履行职责，采取技术措施或其他必要措施，防范、制止和查处网络信息违法犯罪行为。对违法行为，依法给予警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚，记入社会信用档案并予以公布；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。侵害他人民事权益的，依法承担民事责任。由此可见，民法典并不排斥行政权力的保护和救济，恰恰相反，行政主体保护职责的健全，可以保障民法典的实施。

（四）民法典促进行政治理理念的革新

传统行政法侧重以规范行政权的行使来达到保护私权利的目的，是消极行政。民法典健全和充实民事权利在公民人身权、财产权、人格权方面的规定，体现了权利体系的时代需求，这就促使行政主体要革新行政治理理念，通过积极行政，为社会公众提供高效、优质的公共服务。除此之外，在认知上应该达到以下共识：首先，民法典充分回应了社会关系的复杂性，体现了公、私法融合的需求。尽管公法与私法在对权利保护的方式及其落脚点上具有差异，但两者并不是对立关系。其次，民法典为各级政府依法行使公权力引入新理念、设定了新边界、提出了新要求。比如认真对待民事权利、平等对待民事主体、树立诚信守约履约的施政理念等。最后，民法典的编纂路径和立法经验对于行政程序法的法典化具有重要的示范效应。民法典制定过程中坚持科学立法、民主立法和依法立法的总体要求，召开多次论证会、听证会和研讨会，多次审议多次修改的立法策略和方式，应当贯穿于行政机关政策制定、行为实施的过程中，在地方立法、公共决策中也应当采用公众参与、专家咨询、成本收益分析等措施，来保证立法的民主性和科学性。

注释：

①在人格权是否独立成编问题上，以尹田教授、李永军教授、邹海林、孙宪忠教授、柳经纬教授以及以梁慧星和孙宪忠为首席专家的“中国社会科学院民法典工作项目组”坚决反对人格权独立设编，理由有三：其一，人格权的独特性即防御性权利决定了人格权不能够像物权和债权那样独立设编；其二，鉴于人格权保护的重心是确立权利救济规则，也就是，鉴于人格权与侵权责任法之间“天然地具有亲和性”，因此，人格权法应当仅仅规定在民法典的侵权责任编当中，无需在侵权责任编之外设立独立的人格权编；其三，现行人格权的保护立法模式是完全行之有效的，根本不需要通过独立设编的人格权法对人格权提供保护。中国人民大学的王利明教授、中国民法学研究会和全国人大法工委支持人格权独立成编，认为其有利于加强对人格权和人权的保护。参见梁慧星.民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个人格权编草案［J］.甘肃政法学院学报，2018（3）；王利明.民法典编纂中的若干争论问题——对梁慧星教授若干意见的几点回应［J］.上海政法学院学报，2020（4）.

②《中华人民共和国民法典》第1008条规定，为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。进行临床试验的，不得向受试者收取试验费用。

③《中华人民共和国民法典》第86条规定，营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。