“归因-归责”二分体系的方法论解构

贾易臻

一、问题的提出

在构成要件该当性的审查中，判断一个案件中同时存在不法行为与危害结果，必须借助因果关系理论加以阐明。因此，因果关系理论的意义即在于发挥行为与结果之间的桥梁作用。就其本质而言，“因果关系论是一种关系范畴”。[1]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第308 页。晚近的刑法理论发展中，尤其是罗克辛客观归责理论问世以来，刑法上的因果关系判断即被明确划分为“归因-归责”两个阶段，并采取不同的判断标准。归因阶段意在判断行为与结果之间的事实联系，即行为与结果之间是否存在事实上的引起与被引起关系；归责阶段则在归因的基础上，以规范为支点，进一步讨论“结果是否可以当做行为人的作品而让其负责的问题”。[2]劳东燕：“风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思”，载《政法论坛》2010年第6 期，第95 页。在方法论的选择上，由于归因的事实判断特性，因而不可避免地带有自然实证主义的研究底色。通说认为，在事实因果关系领域，应当采取条件说作为判断依据。[3]参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第200 页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第185 页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第122～125 页；黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第93～95 页。条件说的主要内容可以概括为“必要原则”与“等价理论”。必要原则要求，只有经过“若无行为则无结果”的条件公式检验，行为与结果之间才存在事实上的因果关系；等价理论要求，经由条件公式检验的原因都是等价的，在法律上一视同仁，并不存在近因与远因，偶然与必然的分野。[4]参见林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2016年版，第156 页。

显然，条件说在事实因果的判断领域完全依据实证主义的方法论进行判断，其本质是借用充分条件与必要条件这一逻辑思维进行因果论证。但在充斥着价值判断与利益衡量的刑法研究领域，实证化的条件判断并不能解决一切问题。自条件说创立以来，相应的批判就从未停止。为了缓解条件公式在“假定因果关系”“择一因果关系”上判断不能的窘境，理论上虽然提出了“因果关系的添加禁止”“具体的结果概念”（Erfolg in seiner konkreten Gestalt）对条件说进行修正，但都未从本质上改变实证主义的方法论面向。在事实因果关系领域完全采取实证主义的方法论，决定了事实因果关系在体系定位上不进行任何价值判断，仅进行纯粹事实的探寻，同时，其价值也止步于此。纯粹的实证判断，使得一切涉及价值判断的问题都放置在归责领域下解决。这一选择不仅使得归责的判断在体系架构上过于臃肿，也引发了归因判断的形式化风险，使得归因连过滤作用这一基本的事实判断功能都将最终难以发挥。此外，完全实证主义的方法论选择，使得经由归因检验的事实只能是一个完全不涉及价值判断的、中立的描述性事实。倘若事实本身真的价值无涉，那么归因的判断如何能够支撑充斥着价值判断的结果归属？换言之，归因阶层这一事实判断的体系定位，是否存在问题？采取实证主义的方法论进行单纯事实上的归因判断，实际上割裂了归因与归责的阶层联系。因此，归因阶层的方法论选择，不仅关涉归因领域判断标准的取舍，也可以为“归因-归责”的体系定位提供绝佳的研究思路。

“归因-归责”二分的体系架构本身，是否存在方法论选择的基础？易言之，为什么要在归因判断后，增加独立的归责判断的阶层，这背后是否隐藏着更为深层的哲学依据？这些都需要在理论上予以回应。纵观我国的刑法研究，在归责领域的深入讨论“帮助我们彻底挣脱哲学因果关系的梦魇般的压力，从哲学回归刑法学”。[5]陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，中国人民大学出版社2017年版，第399 页。在归责领域取得巨大教义学成就的同时，对归因领域的判断依然着墨甚少。即使偶有论及，也仅仅局限于具体学说的争鸣，并未深入到方法论的层次。有鉴于此，本文以实证主义为研究线索，对“归因-归责”二分的哲学依据予以探讨，以期从方法论取舍角度，对归因与规则的体系定位予以厘清。

二、实证主义的具体运用：以条件公式为标准的归因判断

（一）实证主义法学方法论概述

实证主义（Positivismus）认为，一切事物之间都存在一个客观的因果律。在机械式因果（Mechanistisch-kausal）的世界观支配下，一切科学的本质就在于借助物理学的方法，去观察发现并精确地表达这个客观的因果律。实证主义的兴盛，主要源于自然科学的发展。诚若罗素所言，“近代世界与先前各世纪的区别，几乎每一点都能归源于科学，科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功”。[6][英]罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1976年版，第45 页。自然科学实证化研究方法与精准的论证过程极大地震撼并提示了法学研究者，由此催生了实证主义法学的兴盛，并提倡从“概念法学”的角度去解决法律问题。“其特色之一，便是想要借由概念与逻辑规则去建构一个‘封闭’的体系，透过概念来‘运算’，希望借此可以让法律的适用像数学逻辑问题的解答”。[7]蔡圣伟：《刑法问题研究（二）》，元照出版有限公司2013年版，第5 页。法律实证主义的核心在于借助完全实证化的研究方法重构法的安定性，使得法律的适用过程如科学运算一般是实证化的，可测量的，从而实现与罪刑法定原则中的明确性要求互相契合。在19世纪末的德国，实证主义的方法论深刻影响了刑法研究，李斯特即认为“刑法学的学术任务就是解释犯罪与刑罚之间的因果关系”。[8]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第119 页。而这一目标的实现，只能通过完全实证化的研究路径。在实证主义的思潮之下，许多刑法领域关键问题的讨论都带有强烈的自然科学色彩。小野清一郎指出，“19世纪的刑法对行为——其他方面也是如此——的认识是自然科学的、实证主义的、自然主义的”。[9][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第75 页。而归因阶段的判断问题，由于其天然具备的和事实判断的密切联系，因而为实证主义方法论的运用提供了广阔的试用舞台。古典犯罪论体系更是借助因果关系实证化地定义行为，认为行为是客观上引发结果的因果历程，提出了著名的“因果行为论”。

基于实证主义的方法论指引，因果关系被完全等同于归因的判断。因果关系理论的目的就在于解决实行行为与危害结果之间引起与被引起的关系。在20世纪的德国，通说认为“‘因果律’（Kau salsatz）只涉及事件前的时空，不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价”。[10][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第18 页。这一论断获得了诸如宾丁、贝林、科勒、冯·克里斯、李普曼等一大批刑法学者的支持。这一体系定位使得归因领域采取了完全实证化的判断标准，因而不具有任何价值判断的色彩。在这样的方法论背景下，归因领域采取条件说是顺理成章的。

（二）实证主义方法论在归因领域的具体操作

条件说认为，造成结果发生的不可缺少的行为就是结果发生的原因。条件说主要借助条件公式进行表达，因此理论上大多将条件说与条件公式等同视之。条件说的经典表述是，若不存在行为，结果就不会发生，则行为是结果的原因。条件公式滥觞于1858年奥地利学者格拉泽，并由布利继续发展并引入司法判决，[11]参见苏俊雄：“从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历”，载《法学家》1997年第3 期，第68 页;王皇玉：《刑法总则》，新学林出版股份有限公司2019年版，第182 页。其主要借助了简易逻辑思维以及反事实思维两大思维路径。首先，条件公式借助简易逻辑的思维路径，预设行为是导致结果发生的必要不充分条件。条件公式认为，人的行为仅仅是引起结果发生的因果锁链的一个环节，单独的行为在不借助任何其他条件的情况下，在自然法则的角度来看，根本无法充分导致结果的发生；而且，由于人类认识的有限性，人们根本无法找到导致结果发生的所有充分条件，因此，只有造成结果发生的“不可缺少的条件”（Conditio-sine-qua-non），才是导致结果发生的原因。换言之，应当从必要条件的角度去规定行为。其次，在预设行为是结果发生的必要不充分条件之后，条件公式借由反事实思维去进行因果判断，质言之，条件公式是因果关系的反证公式。条件公式通过将案件事实放置于一个与实际情况截然不同的假想情境中，去观察结果的走向，进而找到对结果发生具有现实作用力的行为。究其本质而言，条件公式是对行为与结果之间是否存在引起关系的反向检验。因此，条件关系的适用必须以客观因果律的查明为前提，如果没有客观的因果关系为支撑，或者客观因果律的正确性处于真伪不明的状态，则条件说根本无法发挥作用。条件说之所以得到广泛运用的原因之一，就在于条件说借助了一种由果索因的反向验证的论证手段，解决了从行为出发描述因果关系的手段难题。在条件公式的论证模式之下，自然因果律被一种较为简单的逻辑语句遮蔽了。司法者不需要明确对因果律本身进行细致的描述，只需要借助“如果没有行为，结果就不会发生”这种大而化之的逻辑语句就可以完成因果关系的论证。这大大降低了司法者在判决中说理的难度。但是，就其本质而言，条件说依然是一种实证化的因果判断，即使借助了简易逻辑去加强语气，条件公式依然无改其实证主义方法论的本色。采取单一化的条件公式进行归因判断，并不会必然导致错误结论。但以实证主义方法论为指导进行归因判断，必须基于归因是单纯的、价值中立的事实判断这一体系定位。如果归因的判断需要进行价值衡量，则纯粹实证主义的条件公式必然陷入方法论不能。

（三）条件说的方法论质疑

自条件说创立以来，相应批评主要集中于条件说无用论、条件说扩张论、条件说错误论三个方面。[12]参见邹兵建：“条件说的厘清与辩驳”，载《法学家》2017年第1 期，第77～91 页。

1.条件说无用论

条件说无用论的批评，主要集中于条件公式必须以客观因果律的查明为前提。换言之，条件说只是一个因果法则的适用公式，而不是因果关系的发现公式。[13]参见[日]山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，成文堂1999年版，第251 页；[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第142 页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第79 页。

案例一：一家有限公司生产的皮革喷雾剂被投诉存在质量问题，使用后可能出现严重的健康问题，但该公司仅仅在包装上添加了相应的警示，但并未召回该产品。直到健康部门的介入，公司才停止生产并召回问题产品。但德国联邦最高法院在刑事审判中始终未查明导致身体损害的具体物质。（皮革喷雾案）[14]参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2006年版，第256～257 页。

在著名的“皮革喷雾案”中，个案中因果律的难以查明实际导致了条件说的窘境。条件说虽然将归因判断简化为“若无行为，则结果不会发生”的简易判断，但在客观因果律无法查明的情况下，这样的判断显然具有说理不明的嫌疑。而条件说本身却无法为因果律的查明提供任何帮助。[15]“皮革喷雾案”中联邦最高法院巧妙地利用了所谓“反向排除法”解决了个案中因果律无法查明的难题。联邦最高法院认为，虽然在个案中无法查清导致身体损害的具体物质，但联邦最高法院已经自信可以排除除皮革喷雾之外的其他致病因子。因此，联邦最高法院至少可以确认，皮革喷雾的使用导致了损害后果的发生。实际上，联邦法院在本案中舍弃了一般因果关系的查明。

但条件说无用论的批评并非没有任何问题。归因的判断本身是否需要承担因果律的发现任务？如果因果律的发现任务并非委于条件说解决，则这样的批评本身就是对于条件说的误读。实际上，条件说的重点是要解决大前提中归因标准的确定问题，而个案之中的事实联系，实际是小前提部分要解决的问题。具体到“皮革喷雾案”中，存疑的实际上是小前提的案件事实判断，而条件说实际上并不解决个案中事实联系的发现。质言之，条件说无用论的批评实际上混淆了大前提与小前提的任务。

条件说无用论的批判重点，应当落在条件公式在方法论领域的“无用”。如上文所述，条件公式本质上是一种对客观因果律的语气加强。在案件事实查明之后，归因的判断应当是对事实的评价阶段，其不可避免地包含价值评价，而不是单纯价值中立的事实描述。以实证主义方法论为指导的条件公式，实际上无法承担价值评价的任务。例如在教唆犯以及不作为犯罪的归因判断中，如果单纯利用条件公式判断，只能借助“如果不实施教唆行为（如果实施法所期待的作为），结果就不会发生”这样的逻辑反证去遮蔽正向的一般因果律的说理。换言之，条件公式仅仅是一般因果律的强调语气，其必须以一般因果律作为逻辑前提。如果深究这种反事实思维背后的一般因果律基础，条件公式必然捉襟见肘。因此，归因判断的本质，“本来就不是在于取代自然科学对于自然律的认知问题，而是在已经具备自然律认知的前提下，进行刑法上的价值判断而已”。[16]黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版有限公司2012年版，第268～269 页。

2.条件说扩张论

条件说扩张论认为，条件公式“过分强调‘如无前者，即无后者’之观念，导致漫无节制之可能性，因为，所有条件都是同等价值的”。[17]张丽卿：《刑法总则理论与运用》，五南图书出版股份有限公司2018年版，第151 页。因此，条件说扩张论的批评重点在于条件公式自身具有的因果锁链无限追索的特性。

笔者认为，条件说扩张论的批评本身即存在问题，其谬误在于忽视了因果关系理论的体系定位。因为“作为构成要件要素的因果关系，要求的是实行行为与构成要件结果之间的关系”。[18][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第50 页。条件说扩张论的批评，忽视了因果关系的判断在体系地位上应当后位于实行行为的判断，进而将许多非实行行为纳入因果关系理论的判断中来，从而造成了因果关系在判断上扩张性假象。此外，条件说扩张论的批评，本身即面向“泛用”型条件说而发。在人们承认因果性不能完全充足客观行为构成后，“这种批评就已经从根本上失去了重要性”。[19][德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第234 页。换言之，在“归因-归责”二分体系架构下的归因判断，虽然于归因阶段仍采条件说为判断标准，但业已摆脱“条件说万能论”的桎梏，因而“扩张论”的批评在“归因-归责”二分体系的框架下，并不能成为否定条件说的理由。

3.条件说错误论

条件说错误论认为，条件公式在“假定因果关系”以及“择一因果关系”的场合，会得出明显错误的结论。

案例二：被害人的父亲甲对于死刑犯乙怀恨在心，在乙被执行注射死刑前十分钟，甲提前按动注射按钮将乙杀死。

案例三：A、B 二人均对C 怀恨在心，二人在没有意思联络的情况下同时向C 开枪，子弹同时击中C 的心脏。事后证明，任何一颗子弹都足以导致C 的死亡结果。

案例四：张三、李四二人均对王五怀恨在心，二人在没有意思联络的情况下同时向王五开枪，一颗子弹击中王五的心脏，一颗子弹击中王五的肩膀。事后无法查明究竟是谁击中王五的心脏。

案例五：M、N 两人均对O 怀恨在心，二人在没有意思联络的情况下同时向O 开枪，子弹均击中O 非致命部位。事后查明，任何一颗子弹都不足以导致O 的死亡结果，O 死于两伤口并合引发的失血性休克。

案例六：杀手D 计划在十字路口狙杀步行至此的E，但当日E 临时搭乘出租车，D 在出租车上将E 狙杀。

案例二是典型的“假定因果关系”的情形，在案例二中，一种有力的辩解是，即使没有甲的行为，乙依然会在10 分钟后执行死刑。因此，在案例二中根据条件公式似乎无法认定甲的行为与乙的死亡结果之间存在事实的因果关系。如果这个论证成立，则在飞机起飞前击杀确定会因空难遇难的乘客，依然无法在归因阶段肯定因果关系的成立。这个结论显然是不合理的。因此通说认为，假定因果关系不阻却归因的判断。[20]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第186 页；陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第294 页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第122～123 页；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2016年版，第146 页；车浩：“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”，载《法学研究》2009年第5 期，第146～148 页。总体而言，其论证思路主要有两点，但均未从方法论角度动摇条件公式在归因阶层的统治地位。笔者认为，这样的论证是不成功的。

第一种论证思路在于，应当设置“因果判断的添加禁止规则”。即不应添加现实中并不存在的事实去干扰归因的判断。在案例二中，“乙将会于十分钟后被注射死刑”属于行为当时未曾发生的假想性事实，在归因的判断中不能添加此事实妨碍归因判断。因此，案例二中存在事实的因果关系应当是确定无疑的结论。但“因果判断的添加禁止规则”明显与条件公式自相矛盾。条件公式本质上是一种反事实思维判断，对于“若不存在行为”这一判断条件而言，本身就是在判断中添加了现实中不存在的事实。因此，这一规则的设置虽然可以很好的解决假定因果关系的判断难题，但却与条件公式有自相矛盾之嫌。

第二种论证思路采用了具体结果的概念（Erfolg in seiner konkreten Gestalt），这也是德国刑法理论的通说观点。[21]参见徐凌波：“因果关系在产品刑事责任案件中的认定问题”，载《政治与法律》2014年第11 期，第55 页。其论证思路是，在结果的概括中，不应将结果过度抽象，归因的判断应当以具体的结果为准。在案例二中，无论乙是死于甲之手，抑或死于法警之手，在“死”这一抽象结果的实现上，似乎具有语义上的同一性，但这种同一性不应取代具体的因果判断。详言之，“即使没有甲的行为，乙依然会在10 分钟后被执行死刑”这一判断的错误就在于将“乙会在10 分钟后执行死刑”与“乙被甲提前杀死”两个截然不同的具体结果做了等同化的抽象处理。因此，在个案中条件公式的判断应当修正为：“如果没有甲的行为，乙就不会提前被甲注射死亡”，由此便可以顺畅地解决对甲的归因问题。应当认为，具体结果的概念具有一定的说服力，其正确地指明了“假定因果关系”模型中，传统理论对结果做过度抽象的谬误。因此，在多数情况下，运用具体的结果概念可以有效解决在“假定因果关系”中条件公式判断不能的难题。但笔者认为，这样的论证并非无懈可击。首先，具体结果的概念并未指明对结果做具体概括的程度。若要实现法规范的涵摄，除了应当对法规范结合具体事实进行正确的解释之外，还需要对具体的案件事实做适于规范涵摄的概括。因此，在具体案件的解决中，对案件事实不可避免地要进行一定程度的抽象。但“具体结果的概念”并未解决对结果抽象的程度。换言之，这一理论并没有回答，在具体结果的概括中，究竟哪些细节应当予以舍弃？在案例六中，如果将具体结果概括为E 在出租车上被D 狙杀这一具体结果，则D 的行为与出租车司机的开车行为与这一具体结果之间，都存在“若无行为则无结果”的条件关系，则这一具体结果可以同时归因于D 的行为与出租车司机的开车行为。这显然是不合理的。[22]由于归责阶段的保障，出租车司机的行为固然可在归责领域阻却结果归属，但由此引发的问题是，为何在归因领域可以通过学说完善加以过滤的行为，偏要“另辟蹊径”于归责阶段阻却结果归属？换言之，这种在因果判断中过分倚重归责的路径依赖是否会引发归因阶段流于形式而归责阶段过于臃肿化的风险？显然，具体结果的概念虽然克服了传统观点在结果上过度抽象的积弊，却极易导致对结果的归纳过于具体因而引发恣意性的风险。其次，具体结果的概念本质上是一种循环论证。[23]Puppe, Naturalismus und Normativismus in der modernen Strafrechtsdogmatik, GA1994, 294ff.转引自徐凌波：“因果关系在产品刑事责任案件中的认定问题”，载《政治与法律》2014年第11 期，第55 页。在其对结果的具体描述中，已经预设了造成结果的原因。因此，具体的结果概念依然是一种先预设结论再寻找理论支持的循环论述。

在“择一的因果关系”（案例三）中，条件公式在判断上依旧会面临难题。原因在于无论A 或B，都可以“如果没有自己的行为，C 依然会被对方枪杀”为由排除归因。台湾学者黄荣坚认为，这种情况下对于A、B 二人以故意杀人罪未遂论处，与刑罚存在的基本意义并不冲突。因为“刑罚要求人做正确的行为选择，以及对于人有所处罚，是为了回避可以回避的利益损害（所谓人祸），而对于人所无法回避的利益损害（所谓天灾），并不是刑罚所要预防的范围”。[24]黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版有限公司2012年版，第273～274 页。由于在本案中，在双方的行为都足以导致死亡结果的发生时，C 的死亡已经成为一种不可挽回的宿命，因此，应当认定阻却归因。相反，通说认为，在择一的因果的场合，不应阻却归因。[25]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第187 页；陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第295 页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第123 页；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2016年版，第147 页。通说判断的理由在于，既然单独一方的行为就足以导致死亡结果的发生，在存在两个行为的情况下，反而否定结果归因，这与常识相悖；其次，与重叠的因果关系（案例五）相比，行为人实施了更为危险的行为，反而阻却归因，这显然导致了处罚的不均衡。[26]参见[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第43 页。大体而言，通说存在两条论证思路。

第一条思路立足于条件公式的修正。韦尔策尔将条件公式修正为“在存在数个条件的情况下，可以除去其一但不能完全去除，此时结果仍然会以具体形态发生，则各个条件均是结果发生的原因”。[27]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第187 页；[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1979年版，第138 页；[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第261 页。在案例三中，只有同时排除A、B 两个人的行为，才能阻却结果的发生。因此，结果的发生可以归因于A 和B 的行为。质言之，条件公式修正说的论证核心，在于将每一个条件的独立判断修正为一种整体化的“打包”判断，条件公式被修正为“如果没有A 与B 的行为，则死亡结果不会发生”，进而解决归因难题。应当说，修正后的条件公式可以完美解决“择一的因果关系”模型下归因不能的难题，但条件公式修正说仍未摆脱先预设结论再寻找理论支持的窠臼，仍然无法为这种修正本身增加合理的注脚。

第二条思路试图将条件说与条件公式作出区分，认为条件公式并非条件说本身。条件说的判断标准应当概括为“在假想行为人的行为不存在后，既要看相同的结果是否会出现，还要看结果出现的方式是否相同”。[28]邹兵建：“条件说的厘清与辩驳”，载《法学家》2017年第1 期，第87 页。笔者将其概括为“方式重要说”。“方式重要说”的论证核心，依然落在对于结果的概括上，认为对于结果的概括，不仅要考虑结果是否出现，还要考虑行为出现的方式。因此，在案例三中，如果没有A（或B）的行为，则C 死亡的结果不会以身中两枪的方式出现，因此，A与B 的行为与C 的死亡结果之间均存在条件关系。笔者认为，“方式重要说”依然是一种“具体的结果概念”。如前所述，方式重要说虽然解决了对于结果概括具体化的程度这一标准难题，但其对结果的归纳依然包含着行为的归属性，因此本质上仍然是一种循环论证。此外，方式重要说也会和罪疑惟轻原则产生冲突。在案例四中，按照方式重要说，如果没有张三（或李四）的行为，则王五的死亡不会以一枪击中心脏、一枪击中肩膀的方式出现。因此张三（或李四）的行为与王五的死亡结果之间存在条件关系。这显然与罪疑惟轻原则相悖。

笔者认为，条件说错误论的关键在于反事实思维以及简易逻辑思维的采用。在实证主义方法论的指导下，单一化逻辑思维的运用使得归因领域的判断完全失去了价值判断的指导。首先，“假定因果关系”的核心在于假定的因果历程是否会阻却归因的判断。问题的的症结在于，由于条件公式采用反事实思维，因而将一种虚拟的因果历程纳入归因的判断。但条件公式的采用并没有解决假定的替代原因被纳入考虑的界限这一重大问题，因此导致了归因判断在假定上的恣意性。究其本质而言，“假定因果关系”难题即是反事实思维运用扩大化的结果。笔者认为，从其效果而言，将这种反事实思维运用于归因领域弊大于利。其次，条件公式之所以在“择一的因果关系”上陷入论证不能，根本原因在于条件公式预设了行为是结果发生的必要不充分条件。因此，一旦“单一行为足以导致结果发生”这种充分条件出现，就会从根本上颠覆条件公式的适用前提，条件公式自然会陷入判断不能。因此，在不动摇“行为是结果发生的必要不充分条件”这一前提性假设的背景下，任何对于条件公式的小范围修正，都无法解决条件公式在“择一的因果关系”上的判断难题。因此，问题的解决本身，应当回归方法论的转变。

三、实证主义批判：回归方法论转变

（一）方法二元论的运用

与实证主义方法论不同，新康德主义尤为重视对现象背后所关涉的价值进行比较衡量。因此，新康德主义方法论具有极强的价值判断的色彩。自然科学的发达使得人类由认识的主体逐渐成为认识的对象。自然实证主义主张利用科学方法研究人类活动，认为人在理性支配下的一切活动，实际也被一种客观实在的因果律所支配。自然科学的发达使得人与物的界分愈加模糊，由此带来的是人类尊严与理性的质疑与丧失。“‘人不是物，而是主人’！这种内心的呼喊,在世纪转换之际成为一种哲学思想而突然兴起,很快就席卷德国的哲学界。这就是新康德学派的理论”。[29][日]西原春夫：“构成要件的概念与构成要件的理论”，陈家林译，载《法律科学》2007年第5 期，第66 页。新康德主义哲学本质是一种人的目的性回归，在实证主义使人逐渐沦为手段的哲学背景下，新康德主义很好地表达了一种人类优先的方法论需求。新康德主义哲学认为，哲学是作为价值的一般理论，因而哲学的主要任务，就在于“从价值的角度出发，对知识世界进行估价，从而建立事实领域与价值领域的联系”。[30]刘建伟：《新康德主义法学》，法律出版社2007年版，第59 页。新康德主义哲学运动后来分成两个不同的学派：马堡学派与海德堡学派（又称西南学派），不过其共同的目标是回归康德，回归康德的批判方法。海德堡学派代表人物文德尔班的著名口号就是“对一切价值进行重新评估”，在康德的哲学架构之下，我们的一切知识都开始于经验。但我们所经验的实存现象，都有其关涉的最高价值，因此，应当以这些最高价值来建构并且区分实存现象，从价值的角度去重新解构既有的知识体系，由此去联络实然与应然两大领域。[31]参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，五南图书出版有限公司2007年版，第30～31 页。在新康德主义之下，因果关系理论的任务，就是从价值的角度出发，对既有的因果关系理论进行重新评估，从而建立起事实领域与价值领域之间的联系。换言之，因果关系理论的实质，“是把在自然科学或其他社会科学领域中已经被普遍承认的概念，在刑法学领域中又赋予格外的、特殊的含义：即将自然意义上的‘因果关系’改造成刑法学意义上的‘因果关系’”。[32]车浩：“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”，载《法学研究》2009年第5 期，第162 页。

新康德主义本质上是一种“超验的唯心论”。在认识论上，新康德主义主张客体本身的存在是不能被人所理解的。客体的成形，有赖于主体的认识活动将其描述成一个可被理解的对象。因此，新康德主义在认识论上带有强烈的“人化”的色彩，一切的客观现实只有依据一个独立于现实之外的概念形成过程，才能被人所理解。具体到因果关系领域，事实上不存在一个独立于评价主体之外，超越人之认识之外的客观的引起与被引起的联系。既然客观存在本身没有意义，是一团混乱，因而应当放弃从客观存在中构建概念与体系的努力。因此，一切的评价、概念与规则只能从人的理性中产生。换言之，价值只能从价值中产生，而不能从客观存在中产生。由此，实然与应然是一种相互独立，无法互通的体系。这就是方法二元论的基本观点。[33]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第72～73 页；林东茂：《刑法总则》，一品文化出版社2018年版，第340～343 页；许玉秀：“犯罪阶层体系方法论探源”，载《政大法学评论》1998年第60 期，第8～10 页。

海德堡学派主将李凯尔特认为，自然科学与社会科学在认识的对象上是一致的，都是客观实在。其划分在于概念转换方式的区别，自然科学的转换方式是普遍化，社会科学的转换方式是个别化。刑法在进行规范涵摄的过程中，必然要依托于一定的事实，换言之，刑法评价不可能脱离客观实在进行纯粹的价值评价，因而因果关系理论的重点在于将自然科学意义上的因果关系作刑法学的改造。由于自然科学与社会科学在概念形成上的区分，因此因果关系的判断必然会经历一个概念重新建构的过程，因此，在价值判断之前，必须进行事实因果关系的归因判断，这就是归因阶层的体系任务。换言之，归因的判断重点，在于对案件中实际存在的客观联系进行“刑法学”意义上的“过滤”。将客观世界的事实联系，通过归因阶段的判断，实现向刑法概念的转化。归因阶段的判断既然是一个评价体系，一个概念的建构体系，归因的判断就不可能是完全客观中立的，其不可避免地带有评价的色彩。因此，以条件公式为归因判断的唯一标准，其根本谬误在于将归因定位为“不涉及价值判断，只涉及纯粹事实探寻”[34]劳东燕：“事实因果与刑法中的结果归责”，载《中国法学》2015年第2 期，第132 页。的独立阶层。换言之，这种失误的核心在于错误体系定位所引发的方法论失误。诚若许迺曼教授所言，“等价说把所有的条件称为相同的原因，并且认为各种不同因果因素的规范评价是不科学的，而加以排斥。随着等价说的得势，在总则法理中，所有认为不同的法评价，……皆受到压抑。自然主义的‘因果一元论’因而阻碍了‘构成要件’这个体系阶层的发展”。[35][德]许迺曼：“刑法体系思想导论”，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第266 页。

为解决条件公式在在“假定因果关系”以及“择一因果关系”中判断不能的窘境，由恩吉施于1931年开创并借由阿明·考夫曼、普珀不断发展的“合法则的条件说”，逐渐取代条件公式成为归因领域的主要判断标准。[36]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第97 页；徐凌波：“因果关系在产品刑事责任案件中的认定问题”，载《政治与法律》2014年第11 期，第50～51 页；谢煜伟：“条件理论与因果判断”，载《月旦法学杂志》2007年第146 期，第77～80 页。合法则的条件说认为，条件公式的反向验证，仅仅是一种检验因果关系的手段，而不是因果关系的判断本身。对于因果关系的判断，应当回归行为到结果的正向判断，只有肯定行为与结果之间存在合乎自然法则的关联性，才能够肯定归因。合法则的条件说与条件公式相比，存在三个重要区别：第一，在判断方法上，合法则的条件说舍弃了条件公式借由假定去反向验证因果关系是否存在的“反事实思维”，转而借助“亨普尔模型”[37]亨普尔模型由卡尔·G.亨普尔首创，其主导思想是，科学的解释乃是用某些普遍的规律来说明经验现象，在有待解释的经验现象中找出它们的规律性联系。亨普尔模型认为，在一个现象发生后，如果要解释这个现象为什么发生，要掌握两方面的信息。其一是普遍定律或者统计结论，其二是初始条件即事物发展的具体经过。这两方面的信息组合在一起，就可以解释已经发生的现象。关于亨普尔模型的详细论述，参见邹兵建：“合法则性条件说的厘清与质疑”，载《环球法律评论》2017年第3 期，第58～59 页。进行判断，首先确认是否存在可以涵摄个案事实的“一般因果关系”，再与个案事实结合确认“具体的因果关系”。质言之，合法则的条件说在判断方法上，舍弃了将假定的因果流程纳入归因判断的思维路径；第二，在判断方向上，合法则的条件说并非以结果为原点进行反证，而是采取以行为为原点进行正向的判断；第三，合法则的条件说没有借助逻辑语句去遮蔽一般因果律进行个案判断，而是直接将“一般的因果关系”进行个案涵摄。由于在论证中舍弃了反事实思维以及简易逻辑思维，因此合法则的条件说可以很好地解决条件说在“假定因果关系”和“择一的因果关系”领域判断不能的窘境。具体而言，在案例二中，由于合法则的条件说在判断中排除了“乙会在十分钟后被行刑者注射死刑”这一假定因果流程的干扰，因而可以顺畅地认定甲与乙的死亡结果之间存在因果关系；在案例三中，由于存在“射击心脏会导致死亡”这一一般的因果律存在，而A、B 二人又同时实施射击被害人心脏的行为，因而应当肯定在具体个案中A、B 的射击行为与C 的死亡结果之间存在因果关系。

但是，“作为刑法上的概念，因果关系与自然科学中的‘因果关系’并非完全一致。其特色在于，包含着是否值得作为既遂来处罚这一价值判断”。[38][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第111 页。因此，仅仅作为概念形成过程的归因判断，只是价值判断的前提。因而必须在归因之外，另外设置归责的判断去判断结果能否归属于行为人的行为。质言之，归因的判断仅仅确认了行为为结果的发生贡献了原因力。但仅仅存在原因关系，尚不足以充足“值得作为既遂处罚”这一条件。从刑罚的目的而言，处罚行为在于类型化地防止法益侵害的风险，如果处罚行为本身不能达致预防法益侵害发生的目的，则处罚行为就是把人作为手段而非目的，这显然与康德哲学的基本价值相冲突。因此，归责的判断才能体现刑法价值判断的本色，归因的判断实质上服务于归责的判断，因而在归因的判断中，必然会受到归责阶层中价值判断的反制。

综上所述，在方法二元论的指导下，因果关系的核心在于对自然意义的因果律进行刑法评价，由于客观世界是混乱的、无意义的，因而必须进行归因判断这一概念的形成过程。而概念的形成本身，就带有价值判断的“人化”的色彩，因此归因的判断必然带有价值判断的底色。因此，只有在归因的基础上，才能进行归责的判断。从归因到归责并非实然向应然的判断，而是从应然到更为应然的过渡。因而“归因-归责”二分的判断架构，也与新康德主义“价值只能于价值”中产生这一基础命题相契合。

（二）方法一元论的争鸣

与德国学者通过“合法则的条件说”舍弃条件公式的假定事实判断不同，日本学者则通过“结果回避可能性”概念重新建构归因的判断，在归因中进行纯粹的价值衡量，进而将“虚拟因果历程”完全纳入归因阶段的判断，从而提出“规范的条件理论”作为归因阶段的判断依据。就其哲学本质而言，“规范的条件理论”是方法一元论在因果判断领域的运用。

与新康德主义的认识论不同，韦尔策尔认为，客观存在与价值判断并非泾渭分明，相反二者常常处于水乳交融的纠葛状态。因此，客观实在并非新康德主义者认为的那样，是毫无价值，一团混乱的，相反，秩序与价值原本就内含于客观存在。因此，客观存在并不需要一个概念的形成过程才能被认知，相反，人们可以借助对客观实在的思考与整理，导出秩序与规范。因此，规范体系与物的存在并非两个无法互通的体系，相反，从物的存在可以导出规范体系。因此，法律对于生活材料不是规制，而是描述的过程。由此，韦尔策尔提出了与新康德主义者迥然相异的“物本逻辑”[39]关于物本逻辑的详细论述，参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第134～142 页；[德]京特·雅各布斯：“Welzel 对当今刑法学的重要性”，冯圣晏译，载《科技法学论丛》2019年第14 期，第261～291 页；[瑞]库尔特·泽尔曼：“Hans Welzel 的‘物本逻辑解构’与自然法学说”，彭文茂译，载《科技法学论丛》2019年第14 期，第2～18 页；蔡桂生：“韦尔策尔犯罪阶层体系研究”，载《环球法律评论》2010年第1 期，第132～143 页。架构。以物本逻辑为支撑，韦尔策尔提出了在生活秩序中可以导出法秩序、导出规范的“方法一元论”。

方法一元论与方法二元论的核心争议在于，客观存在是否需要经过一个概念形成过程，才能被人们理解和感知。由于方法一元论主张从客观存在中可以直接导出价值体系的“物本逻辑”，因此，归因的判断不需要承担概念形成的使命，相反，在归因阶段就可以进行完全的价值判断。由此，日本学者通过“结果回避可能性”的概念重新定义和解构归因的判断，进而在“规范的条件理论”的框架下，将虚拟的因果历程完全纳入归因阶段的判断。山口厚认为，

“对即使尽了结果回避义务也不能回避结果的行为人进行处罚，就无法通过结果回避义务来发挥犯罪预防作用，因为处罚了行为人，结局就是，会导致处罚造成无法避免之结果的行为人，这样的处罚是不妥当的。……也就是说，要想处罚行为人，必要的是，‘构成要件结果的发生是基于对结果回避义务的违反’，因而产生了构成要件的结果。最终就是，要想以产生了结果作为理由进行处罚，就要求肯定结果回避可能性”。[40][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第52 页。

由此，“结果回避可能性”成为归因阶段判断的核心要素。“规范的条件理论”的核心在于解决“假定的因果历程”在何种条件下才可以阻却归因。换言之，在满足什么条件的前提下，才能说行为人的行为欠缺“结果回避可能性”进而否定条件关系成立？小林宪太郎认为，首先应当区分在结果发生时，“假定的因果历程”所导致的危险是否现实化。对于已经现实化的危险，无论“假定的因果历程”中的替代事实是合法行为还是违法行为，都可以阻却归因；如果危险尚未现实化，则应进一步区分属于合法行为亦或违法行为。对于尚未现实化之合法行为，可以作为替代事实纳入归因的判断从而阻却归因；相反，对于尚未现实化之违法行为，则应援引因果历程的添加禁止规则，阻却归因。[41]参见[日]小林宪太郎：“いわゆる結果回避可能性について”，载《刑法杂志》2003年第42 巻，第302 页。町野朔的观点与小林宪太郎几乎完全相同，区别在于危险现实化的判断时点。小林宪太郎认为判断时点应为行为时，町野朔认为应当是结果发生时。[42]参见谢煜伟：“条件理论与因果判断”，载《月旦法学杂志》2007年第146 期，第85 页。

案例九：P、Q 二人均对R 怀恨在心，二人在没有意思联络的情况下先后向R 的水杯中投放足以致死的毒药，R 于饮水后毒发身亡。事后证明，服用200%致死量的毒药并没有使R 的死亡提前。

具体而言，在案例二中，死刑犯乙将于十分钟后被执行死刑属于危险尚未现实化之合法行为，本应作为替代事实纳入归因判断，进而认定甲的行为缺乏结果回避可能性从而阻却归因。但由于刑罚执行权属于独占性的国家权力，必须由国家执行，如果承认此时可以阻却归因，无疑会损害刑罚执行权的独占性，进而引发法秩序的矛盾。由此宪太郎小林认为，此时应当例外地援用添加禁止规则，不得阻却归因。在案例九中，由于P 投毒时，Q 尚未投毒，因此Q 投毒的危险于P 行为时尚未现实化，因而，Q 的投毒行为属于尚未现实化的违法行为，因此应当援引“添加禁止”规则不得作为替代事实阻却归因；相反，在Q 投毒时，P 业已投毒完毕，危险已经现实化，即使Q 按照法秩序的期待不投放毒药，R 的死亡也在所难免，因此可P 的投毒以作为替代事实阻却归因。

笔者认为，规范的条件说在归因领域引入全面的价值判断，使得因果判断摆脱了实证主义的方法论桎梏，这无疑是方法论层面的巨大进步。但在归因领域完全进行价值衡量，也增加了因果判断脱离案件事实的风险。此外，由于在归因阶段引入全面的价值判断，使得归因与归责在阶层界限上趋于模糊，大有以归因替代归责之势，进而将因果性的满足与可归责性等同视之。在日本理论界，到1980年代为止，相当因果关系说虽然取代条件说成为理论与实务中压倒性的通说观点，[43]参见[日]井田良：“日本因果关系论的现状—从相当因果关系说到危险现实化说”，林琬珊译，载《月旦法学杂志》2018年第276 期，第221～222 页。但由于全面的价值判断带来的阶层界分上的模糊性，使得“相当说作为一种实质上的归责理论却栖息于因果理论之中不得自拔”。[44]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第317 页。因此，过多的价值判断不仅使得归因在阶层定位上负荷过多，趋于臃肿化，也使得因果判断在阶层性与体系性上的努力丧失殆尽。

（三）二元与一元的方法论定位

总结而言，在实证主义方法论的指引下，归因领域采取条件公式作为判断标准。条件公式虽然借助反事实思维的逻辑反证消解了对于因果法则正面叙述的论证难题，但反事实思维以及逻辑判断的采用使得条件公式在“择一的因果关系”“假定因果关系”的判断上捉襟见肘。为克服实证主义面临的方法论难题，一元论与二元论做出了不同程度的努力。二者虽然采取了不同的方法论面向，但在“于归因领域引入价值判断”这一核心目标上，二者的努力方向是一致的。具体而言，以方法二元论为指导的“合法则的条件说”虽然明确区分了“归因-归责”的二分阶层，并于归因阶层舍弃了反事实与逻辑思维，但单一化的“合法则判断”，依然无法支撑价值衡量的体系需求，因而使得归因判断的机能趋于空洞化和形式化；以方法一元论为指导的“规范的条件理论”，将“结果回避可能性”完全纳入归因判断，并借助这一概念实现了对归因领域完全实质化的改造，但“规范的条件理论”忽视事实判断使得归因在阶层定位上负荷过多，进而模糊了“归因-归责”的二分体系。

质言之，“合法则的条件说”与“规范的条件理论”争论的本质，即在于“一元论”和“二元论”在方法论选择上的冲突。实际上，二者的冲突并非是不可调和的，一元与二元是目的与手段的关系。[45]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第149～150 页。方法一元论与方法二元论的核心争点在于，客观存在是否是一团混乱，不可被理解的。方法二元论基于客观存在的混乱性，认为只有经过概念形成过程的成形化的世界才能被认知，因此客观存在与规范评价是两个截然二分的体系；一元论则秉持物本逻辑，认为客观存在本身内涵秩序，可以从从客观存在导出规范秩序。以水的动能为例，从水利发电这一需求来看，水的动能是好的，应当进行积极的评价；相反，从防洪减灾这一需求来看，由于水的动能带来的破坏性，水的动能是坏的，应当进行消极的评价。因此，就评价体系而言，仅仅依靠客观存在，尚不能进行美与丑、善与恶的评判，必须借助人类的需求这一规范体系，才能进行。因此方法二元论所主张的，“规范评价体系只能于规范中产生”这一命题是对的。但任何评价都不能脱离客观存在，水的动能并非毫无章法地发挥作用，动能定理揭示了水能发挥作用的客观规律，任何对水能的评价都必须因循动能定理进行。因此方法一元论主张的客观存在本身即内涵逻辑，并非方法二元论者所称的一团混乱，也是对的。[46]关于方法一元论与方法二元论的联系，许迺曼教授举过一个经典例子：在地铁车站，理所当然先下后上，这个事物的本质在于，如果先从拥挤的车厢中下车，而后从较宽敞的月台上车，则拥挤和受伤的风险会比较小；相反，如果是亚马逊支流的一艘汽船，则是先上船然后下船。原因在于由于没有登船码头，等船的人必须一直站在水里，因此将长期暴露于鳄鱼和食人鱼的威胁之下。因此，这两个具体的注意规范，都是引申自“尽最大可能避免受害”这一规范的原则。但之所以两个注意规范有所不同，还是源于客观实在的差异。参见[德]许迺曼：“刑法上故意与罪责之客观化”，郑昆山、许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选集》，新学林出版股份有限公司2006年版，第499～500 页。实际上，方法一元论与方法二元论提供了不同的方法论面向，评价体系必须依托一定的目的才能存在，从这个意义来说，任何规范体系都不能脱离目的而存在，一切评价体系都应与一定的目的相连，目的才是一切规范的创造者；但评价本身不能脱离物之实在，没有理解的观点是盲目的。“评价总是针对被评价的客体，即针对一些存在论上的东西，而且没有这种存在论上的基础，评价是空洞的。就是说事实和规范的综合观察是必要的，也是可能的”。[47][德]许迺曼：“刑法上故意与罪责之客观化”，郑昆山、许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选集》，新学林出版股份有限公司2006年版，第499 页。质言之，二元论在方法论上的失误在于夸大了“人”在认识中的作用，相反，一元论在方法论上的失误在于过分忽视了在认识中“人”的作用。因此，应当将两种方法论结合起来使用。

具体到因果关系理论，从方法二元论的角度出发，任何方法论的选择，都必须基于目的这一价值体系，同样，在判断标准的选择上，必须回归因果关系理论的理论目的以及体系定位。任何脱离目的的方法论选择都将陷入盲目化的质疑；其次，因果关系理论本质上是一个评价体系，评价本身亦不可脱离物之实在。因此，应当进行一个基于存在论的归因阶层的判断。因而“归因-归责”二分的体系架构应当予以坚持。

四、“归因-归责”二分体系的定位与解构

笔者认为，对于判断标准的选择，应当基于体系定位进行目的性回归。换言之，在进行判断标准的选择前，首先要对因果关系理论的目的与体系定位予以回应。

（一）因果关系的体系定位

笔者认为，因果关系的判断，应当后位于实行行为的判断。换言之，作为因果关系判断起点的行为，必须是具有引起法益侵害具体危险的行为。从这个意义上说，因果关系是实行行为与危害结果之间引起与被引起的关系。如上文所述，在因果关系的判断之前，进行前置化的实行行为判断，可以实现对于行为的过滤功能，进而将非实行行为排除于因果关系的判断之外，从而限制因果判断扩大化的趋势。

较为疑难的是不真正不作为犯罪与过失犯罪的判断。以不真正不作为犯罪为例，由于不真正不作为犯罪与作为犯罪共用同一构成要件，刑法对于不真正不作为犯罪又并未作出具体的专门性规定，因此，基于罪刑法定原则的考量，只有借助一种规范上的“等价”性，才能填补作为犯罪与不真正不作为犯罪在结构上的空隙。[48]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第308 页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第100 页；[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第105～106 页。在不作为的成立领域，一般遵循作“作为义务来源-作为可能性-结果回避可能性（因果关系）-不作为与作为的等置性”的顺序去判断不作为，换言之，传统观点将不作为行为实行性的考察委于作为义务来源、作为可能性两个要素，而将结果回避可能性纳入因果关系的考察。笔者认为，这样的设置忽视了作为行为与不作为行为的实质差别。事实上，作为与不作为在归因领域的差异是二者在犯罪构成上大相径庭的根源。[49]参见曾文科：“不作为犯的归因与归责”，载《刑事法评论》2011年第1 期，第390～393 页。申言之，在作为犯中，行为人的作为是因果历程的起点。因此，正是由于行为人的行为开启了因果流程才导致了结果的最终发生。相反，在不作为犯罪中，法益侵害的因果流程并非由行为人的不作为行为开启，而是既存一个引发结果的因果流程，法律只是将既存因果流程的遮断义务赋予行为人。换言之，为何在故意的作为犯罪中不需要考虑结果回避可能性，而不作为犯罪中却将结果回避可能性作为要件之一加以考量？其本质即在于作为与不作为在因果历程上的差异性。由于作为行为是因果历程的起点，因此，不实施作为行为就可以防止结果发生，此时自然无需考虑结果回避可能性的问题；而在过失犯罪[50]过失犯罪可以借助“信赖原则”和“风险社会”的法理予以阐明，由于风险与收益并存，为社会发展的需要并不会禁止一切危险行为，仅仅要求行为人在实施行为时遵循一定的注意规范。因此，过失行为的本质在于违反注意义务进而诱发结果，而并非实施危险行为本身。从这个意义而言，过失犯罪与不作为犯罪在因果历程上有相似之处。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第284～287 页；林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2016年版，第508～512 页。与不作为犯罪等义务犯的场合，法律科处的并非是一种“行为义务”，而是一种避免法益侵害结果发生的“结果义务”。而“结果回避义务”的科处，必须要以“结果回避可能性”为其前提，否则，就违背了“逾越能力则无义务”这一法理原则。[51]参见蔡仙：“过失犯中结果避免可能性理论的法理展开——以‘逾越能力则无义务’原则为解释中心”，载《刑事法评论》2017年第1 期，第44～65 页;徐然：“结果避免可能性与过失犯的客观归责”，载《北大法律评论》2015年第2 期，第23～44 页。因此，在不作为犯罪与过失犯罪中，结果回避可能性并非因果关系领域判断的问题，而应在实行行为阶段予以考量。

案例十：S 为某企业的消防责任人，在夜间巡逻的过程中发现火情，但S 出于报复目的并未采取任何措施，致使该企业办公大楼连同周边民宅遭受火灾。事后查明，火灾系线路老化引起，即使当时S 采取措施，火灾亦不可避免。

在案例十中，如果形式化地理解不作为行为，则对结果回避可能性的考量只能委于因果关系理论加以解决。换言之，在本案中，应当肯定S 负有采取措施的作为义务，其之所以不以既遂论处，原因即在于欠缺结果回避可能性进而与火灾结果欠缺因果关系。但欠缺因果关系，并非无罪，对于S 仍可以不作为的放火罪未遂处理。由此带来的后果是，即使无结果回避可能性，也要肯定存在作为义务，进而承担未遂之责。这显然是不合理的。问题的关键在于判断过程的错置使得作为义务的判断趋于形式化。因此，笔者认为，在不作为犯罪的场合，应当采“结果回避可能性-作为可能性-作为义务”这一判断顺序。

（二）因果关系的理论目的与体系解构

在刑法中，只有肯定因果关系，才能在具体案件中将损害后果归咎于行为人的行为。因此因果关系并非是一个实体论上的概念，而是关系论的范畴。只有查明因果关系，行为人方对损害后果承担既遂之责。因而因果关系在本质上是一个评价体系，其评价的重点在于对行为人的行为是否值得以既遂犯罪论处。就归因阶段而言，批评的重点应当更多地着眼于条件公式这一实证主义方法论本身在判断上的机械性与僵硬性，因而使得归因阶层不能更好地发挥过滤机能，从而使得归责的判断臃肿化。例如，在行为人以伤害故意重伤被害人但尚未致死，被害人经抢救虽脱离生命危险却因医院突发大火被烧死（火灾案）的案例中，德国的通说认为，如果不是行为人打伤被害人，被害人就不会住院，也不会在火灾中丧生，依条件公式，行为人的伤害行为是导致被害人死亡的原因。但在最后的结论上，行为人对被害人的死亡结果无需承担既遂之责任，处理方式是通过反常因果历程的概念阻却客观归责，或者在主观要件的部分另辟蹊径，借助错误理论（因果历程偏离）来处理。[52]参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版有限公司2012年版，第266 页；蔡圣伟：“重新检视因果历程偏离之难题”，载《东吴法律学报》2008年第1 期，第121～122 页；蔡圣伟：“绝命医疗站（上）——透过不可归责之途径所发生的结果与中止”，载《月旦法学杂志》2008年第173 期，第297～304 页；李圣杰：“人算不如天算——因果（不幸）与归责（不法）”，载《月旦法学教室》2005年第38 期，第22～23 页。因此，通说的思路在于，首先形式化地肯定归因，再于归责的判断中否定结果归属，或于故意的认定中阻却故意。这种判断虽然在结论上排除了故意之既遂的成立，但在出罪的路径上却并不完美。通过归责阻却虽然与归因阻却一样，都可以达致否定因果关系的效果，但借助条件公式的适用形式化地判断归因，使得归责在体系建构上负荷过多，不仅使得归责的判断过于臃肿，也有使得归因判断存在形式化的风险。质言之，由于归因阶段实证主义的方法论选取，使得任何价值判断的任务，都借由归责阶段完成。对“归因-归责”二分的体系架构进行“形式-实质（规范）”的简单界分，固然可以使得规范分析明确轻重之别，也更有利于明确归责阶段“规范”评价之重心所在，但如此界分，却人为割裂了归因与归责的内在联系。由于不进行任何价值判断，因此，经由归因判断的事实是不包含任何评价的，价值中立的客观事实。由此引发的问题是，为何一个价值中立的事实可以承载之后归责阶段的规范评价？换言之，完全形式主义地定位归因，使得归因本身并非结果归属的一个环节，而是单独的一个判断阶段，归因的判断本身仅仅在于事实确认，并不能为之后的归责提供任何帮助，这无疑割裂了归因与归责的内在联系。此外，由于归责阶段的存在，使得许多本应在归因阶段予以解决的问题被放置于归责层面予以解决，这种片面倚重归责阶段阻却结果归属的路径依赖，不仅使得归责阶段负荷过多，其规范判断的核心价值被予以稀释，而且也阻碍了归因阶段的学说发展。“学界近年来对结果归属领域的研究重心压倒性地放在归责层面，对归因则基本不予关注”，[53]劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第116 页。其背后的核心误区，即在于片面倚重归责阶段进行结果阻却的“路径依赖”。因此，“归因-归责”的体系架构不应简单定义为“事实（形式）-规范（实质）”的关系解构，而应是“规范-更规范”的功能定位，立足于规范判断进行归因领域的方法论选取，使得归因阶段发挥应有的过滤机能而非单纯的事实认定，从而缓解因路径依赖所引发的臃肿化压力。

如笔者上述，任何评价体系本身都不能脱离物之实在，因此，作为评价体系的因果关系，自然要依托于一定的存在论基础。由此引发的问题是，刑法上的因果关系理论与具体案件中行为与结果的自然法则上的联系有什么联系？换言之，在查明具体案件中存在事实的因果联系后，为什么还需要在刑法上进行因果关系的判断？

案例十一：1999年3月，车管所负责驾驶员体检工作的警察龚晓在收到蒋明凡的《机动车驾驶证申请表》后，在既未对蒋明凡进行体检，也未要求蒋明凡到指定的医院体检的情况下，违反规定在其申请表上进行一切正常的违规登记，致使左眼失明的蒋明凡换领了准驾B 型车辆的驾驶证。在其后三年的年度审验中，蒋明凡均通过交警大队的年度审验。2002年8月20日，蒋明凡因违规超载，致使发生特大交通事故，蒋明凡本人也在此次事故中死亡。[54]最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第37 集），法律出版社2004年版，第78～83 页。

在案例十一中，若要肯定龚晓成立玩忽职守罪，必须肯定龚晓的失职行为与发生特大交通事故之间存在因果关系。显然，在事实上肯定这种联系较为简单，正是由于龚晓的失职行为，才使得蒋明凡成功换领了驾照，进而驾驶客车造成交通事故。但这种事实联系是否足以支撑对龚晓科处既遂之责？换言之，如果个案中的因果判断成为争议焦点，则因果判断就不仅仅是沟通行为与结果的桥梁，也是罪与非罪，犯罪既遂与犯罪未遂的认定关键。单纯的事实联系显然不足以支撑这样的价值判断。因此，因果关系理论的核心在于刑法上因果标准的确立，在案件事实查明，肯定行为与结果之间的事实联系之后，利用因果理论的标准进行涵摄，满足这一标准的，才能将结果归咎于行为人，对行为人科处既遂之责。从这个意义上说，因果关系是不法构成要件中不成文的构成要件要素。[55]林山田：《刑法通论》（上），元照出版有限公司2008年版，第209 页；黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版有限公司2012年版，第264 页。

笔者认为，归因并非事实判断，而是以事实为资料的评价体系，质言之，归因的核心并非事实之确认，而是事实之评价。因此，在归因领域，虽然需要借助自然科学与因果法则进行事实确认，但归因阶段的判断并不能止步于此，还需要进行进一步的规范判断。申言之，归因阶段规范判断的重点是支配性[56]劳东燕教授根据支配性的强弱，将结果归责划分为造成型因果、引起型因果、义务型因果，其支配性依次递减。参见劳东燕：“事实因果与刑法中的结果归责”，载《中国法学》2015年第2 期，第135～142 页。的判断。换言之，对结果的发生具有支配性的行为，才可肯定归因。在案例十一中，龚晓的失职行为发生于1999年，而蒋明凡交通肇事引发特大交通事故发生于2002年，期间经历了三次年检。法院之所以否定龚晓的失职行为与损害后果间存在因果关系，原因即在于龚晓的失职效力，支配力仅基于本年度。换言之，只有交通事故发生于龚晓失职行为的支配力范围内，才可肯定归因。相反，如果形式化地认定归因，则对于龚晓只能于归责阶段阻却结果归属，使得本应由归因阶段解决的支配性问题，只能通过规范判断向归责阶段逃逸。借由归责阶段解决支配性问题，不仅使得归责侵夺了归因的问题解决，引发臃肿化风险，也模糊了归责领域规范判断的重心。因此，对于龚晓的行为，只能于归因阶段阻却，而不能将问题积压于归责阶段解决。同样，在上述火灾案中，由于行为人伤害行为的支配力仅仅及于重伤阶段，对于之后的火灾致死，明显缺乏现实支配力，应当在归因阶段阻却，而不应采取“首先通过条件公式形式化地肯定归因再通过反常因果历程的概念阻却客观归责”这一论证思路。由此可见，归因的判断并非止步于事实判断。归因的判断并非完全独立，归因不仅为归责的判断提供必要的存在论基础，其自身也要受到规范的反制。换言之，在归因的判断中，处处渗透着价值评价的影响。

归责的判断以归因为基础，以规范为支点，强调创设刑法条文背后的特定目的对结果归属的作用。从这个意义而言，归责的判断素材并非事实，而是规范。如笔者上述，归因阶段的判断不是完全价值中立的事实判断，其中不可避免地渗透着规范判断的重要影响。由此带来的问题是，既然同为规范判断，那么归因与归责在规范判断上有何差异性？换言之，在进行规范的归因判断后，为什么还要进行进一步的归责判断？笔者认为，在归因之后设置独立归责判断根源于对结果缺乏定型性判断所引发的规范性缺失。申言之，由于因果关系的判断后位于实行行为的判断，因此，在进行因果关系的判断前，行为已经进行了构成要件的规范化检验，因而带有强烈的类型化色彩。例如，我们在对案例十一进行因果讨论时，往往表述为“龚晓的玩忽职守行为与损害后果之间是否存在因果关系”。因此，在因果关系的讨论中，由于行为已经事先进行构成要件该当性的检验，因此不可避免地带有类型化的规范色彩。而反观结果，由于规范通常采用类型化地定义行为的方式区分个罪，因此对于结果的定义往往缺乏类型化的指导。例如，同样的死亡结果，既可能由故意杀人行为导致，也可能由过失致人死亡的行为导致。因而，在归因的判断中，类型化的行为与非类型化的结果之间形成了判断上的规范性脱节。因此，应当进行归责的判断去填补归因判断引发的规范化空隙。例如，行为人砸断了一条铁轨（足以导致列车倾覆），飞溅的螺丝砸中了旁边的铁路护工，导致其颅脑损伤死亡。本案中，铁路护工的死亡是否应当归属于行为人破坏交通设施的行为？换言之，铁路护工的死亡是否属于《刑法第119 条规定》的“严重后果”？单就第一阶段的判断而言，很容易肯定护工的死亡与行为人的破坏行为之间存在归因关系，但因果关系的判断并不能止步于此，归因的判断并未结合规范目的进行考察。换言之，从规范目的考察，实行行为引发的结果，一定是以违反规范目的的方式引发的规范风险现实化的结果。因此，由于归因的判断中忽略了对于规范风险的衡量，造成了归因判断中的规范性脱节，因此必须在归责领域进行以规范为支点的结果归属的判断。质言之，归责阶段的判断核心，即在于“规范风险”的有无。“相当因果关系说”借助“相当性”的判断衡量规范风险，而“客观归责理论”则将其委于“行为制造法不容许的风险-实现法不容许的风险”两个阶段的判断。