互联网金融视野下第三方支付的刑事风险与刑法立场

贺晨霞

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100）

一、问题的提出

互联网金融是在电子商务发展的大环境催生下，以互联网平台为依托，以第三方支付、金融中介、金融电子商务为主要表现形式，是传统金融行业与互联网精神相结合而成的一种新兴金融[1]。互联网时代下，随着新经济和新零售的迅速发展，传统的面对面支付方式显然不能满足于当下交易的效率，为了促进交易的方便，第三方支付作为互联网金融创新的技术先驱应运而生，第三方支付已成为当下最有效、最便捷的支付手段。2010 年，中国人民银行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《办法》）将第三方支付称为非金融机构支付服务，该《办法》规定，第三方支付是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移的服务。《办法》将第三方支付划分为网络支付(如网购）、预付卡支付（购物卡、加油卡）和银行卡支付（POS 机刷单）三大类。第三方支付改变了传统金融交易的方式，使消费者与商家的所有交涉均通过第三方支付平台来完成，使得金融交易更加便捷的同时，也降低了消费者网上购物的成本以及商家的运营成本。具体来说，对于用户而言，第三方支付平台提供统一的支付界面，促进了交易的便捷性；对于商家而言，第三方支付平台极大地加快了资金的流动性，便于提高资金的使用效率。此外，第三方支付独立于交易双方，其为交易双方的信用提供担保，在促进商户和消费者之间有效交易的同时又能化解网上交易风险，从而保障交易的安全性。第三方支付平台搭建了商家和消费者之间的信任桥梁，满足了双方对信誉和安全的需求[2]。不仅如此，第三方支付推动金融业务和服务格局的变化，提高了社会资金使用的效率，促进整个社会的金融革新。根据中国银联发布的最新数据统计，仅2018 年通过银联网络转账交易就达到120 万亿元，其中很大一部分来源于第三方支付。

目前，第三方支付已经渗透到人们生活的各个方面,第三方支付正悄然改变着中国的传统金融业。不容忽视的是，第三方支付在其高速发展的光鲜亮丽的背后，是犯罪分子利用它潜在的网络技术和监管漏洞实施各种犯罪活动。违法犯罪分子将第三方支付平台作为犯罪工具，利用其实施洗钱、信用卡诈骗等犯罪行为，并盗取第三方支付平台中的用户个人信息，使第三方支付平台成为滋养犯罪活动的网络空间。虽然第三方支付面临着诸多刑事风险，但其毕竟是一种互联网金融创新，我们不能将这种金融创新一棒子打死，或将其扼杀在摇篮之中。第三方支付的未来究竟是光明还是黑暗，取决于我们是否妥善地应对这些风险，本文试对第三方支付当前面临的刑事风险进行剖析，以期在防范风险的前提下为互联网金融创新保驾护航。

二、第三方支付涉及的刑事风险

随着第三方支付的普及与发展，其也面临着一定的法律风险，当下，第三方支付迅速向金融领域渗透，其日渐普及与发展的同时，随之也带来了一系列的刑事风险。

（一）市场准入环节中非法经营的风险

根据《办法》规定，第三方支付机构必须取得《支付业务许可证》，才能提供支付服务。因此，第三方支付机构若想提供支付业务应依法获得主管部门的行政许可，即必须取得中国人民银行颁发的许可证，否则是属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。具体而言，平台准入环节有两种情况涉嫌构成非法经营罪：一是未获许可提供第三方支付结算服务； 二是获得许可但超出经营许可范围开展业务，即取得支付牌照的第三方支付机构应按照执照规定的营业范围开展业务，否则也属于非法经营行为。

（二）资金管理环节中资金非法挪用的风险

在第三方支付平台的运行过程中，消费者点击在线支付后，其银行账户中的相应钱款不是直接转移至商家的银行账户中，而是转移到第三方支付平台的银行账户中，由第三方支付机构预先代收，待消费者收到货物确认付款后，第三方支付平台才会将暂存于自己账户中的钱款转到商户的账户中去。由于付款人确认付款前，交易的金额会暂时沉淀于平台的账户之中，形成沉淀资金，易导致两种风险。第一，第三方支付机构或其工作人员非法挪用或非法占有沉淀资金所引发的刑法风险。随着平台用户数量的增加，沉淀于第三方支付机构名下的沉淀资金（亦称之为备付金）累积在一起，如同雪球一般越滚越大，形成了巨大的资金池，而这些沉淀资金可以产生巨大的经济效益。实践中便出现了某些平台或其工作人员擅自挪用或非法占有的情况。例如，2015 年1 月，上海某公司被爆挪用备付金。导致资金链断裂，成为国内第一家倒闭的第三方支付企业[3]。然而，消费者与商家，分别作为实际付款人与最终收款人，对于第三方机构是否有擅自使用、支配资金的行为并不了解，用户对于第三方支付机构从中获益的行为并不能共享回报，甚至还要共担第三方支付机构擅自挪用资金行为所带来的风险。另外，根据《支付机构客户备付金存管办法》可知，第三方支付机构应将沉淀资金存放于专门银行账户并不得擅自挪用。因此，第三方支付平台或平台的工作人员非法挪用或非法占有资金池中沉淀资金的行为违反了行政法法规，甚至涉嫌挪用资金罪、侵占罪以及非法吸收公众存款罪。第二，第三方支付机构未归还沉淀资金所产生的孳息所引发的刑法风险。有学者指出，第三方支付机构对于沉淀资金只有占有的权利，并无使用、收益和处分的权利[4]。笔者赞同该学者的观点，在笔者看来当消费者将资金划入第三方支付平台，该平台只起到资金保管人的作用，资金的所有权并没有发生转移。在消费者确认付款前，钱款的所有权仍属于消费者，在消费者确认付款之后，钱款的所有权将转移为商家所有，第三方支付平台从始至终仅是代为占有、保管钱款。由于第三方支付机构所代收的资金并不属于支付机构的自有财产，其并不享有所有权，当然更不享有收益的权利，那么由该沉淀资金所产生的孳息当然不属于第三方支付机构，而理应属于用户所有。因此，若第三方支付平台未将沉淀资金所产生的孳息归还于用户，将涉嫌构成侵占罪。

（三）运行环节中网络洗钱、套现的风险

1.网络洗钱风险

第一，虚假交易引发的洗钱风险。即行为人同时伪装成为买卖双方或买卖双方事先约定一致，由卖方在购物网站上设置好将要出售的商品，待买家点击购买后，资金便可通过第三方支付平台进行转移[5]。通过此类“交易”，可以用于掩盖非法资金来源，将非法所得资金“洗白”。第二，非法注资引发刑法风险。第三方支付方式相对于传统支付方式而言具有便捷性与隐蔽性的特征，正是基于此特征，犯罪分子往往将犯罪所得的赃款，通过购买不记名充值卡或者购买电子货币、虚拟货币的方式向第三方虚拟账户注资，经过多次转换最后完成变现，这样赃款的来源和性质难以追踪并得以“洗白”。

2.套现风险

通过第三方支付机构进行非法套现是传统套现方式在网络支付上的异化，传统套现方式中，行为人往往是事先串通某“POS”机特约商户，行为人在POS 机上刷卡后，当即取得刷卡金额，并按照套现金额支付给商户一定比例的手续费。而利用第三方支付平台套现不同于传统套现方式，其整个交易过程都是发生在网络上，是通过第三方支付平台来完成现金的转移。如在某宝中，买卖双方事先协商，以虚构交易的方式，由买方在网页上购买“产品”，利用信用卡额度透支的方式来付款，但卖家并不发货或者虚假发货，亦或是消费者自拍自卖、自导自演独自完成全部步骤实施非法套现。为规制非法套现行为，《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，此类行为以信用卡诈骗罪定罪处罚。因此行为人利用第三方支付平台实施非法套现的行为，涉嫌信用卡诈骗罪。

（四）数据管理环节中个人信息被侵犯的风险

在互联网金融时代背景下，为了促使交易便捷，第三方支付平台要求用户将真实姓名、证件号码、联系方式、地址等个人信息提交给第三方支付平台。第三方支付平台在其运营过程中，会储存大量的用户数据，如交易记录、银行卡资料、用户信息等，并根据用户的浏览记录、消费记录自动生成消费喜好信息。这些海量信息在数据管理环节中却存在着重大的安全隐患。一方面，平台或平台的工作人员将掌握的公民个人信息用于其他金融活动或者出售给第三方，都可能涉嫌侵犯公民个人信息罪。另一方面，犯罪分子通过技术手段侵入到支付平台，获取用户信息进行出售也构成犯罪。2014 年，我国某家第三方支付数据处理公司因存在安全缺陷，导致4 000 万张信用卡信息泄漏，甚至出现公开出售信用卡信息的事件。

三、第三方支付刑事风险防控的困境

（一）互联网金融模式发展迅速与刑法稳定性之间的冲突

互联网金融浪潮的爆炸式发展催生了支付宝、财付通、快钱、汇付天下等世界一流级别的第三方支付机构，可以看出，互联网金融极大地改变了传统金融的交易方式与运行模式。如前所述，第三方支付在其运行的各个环节中面临着诸多的刑事风险，有人提出希望通过修改刑法修正案来加大对互联网金融的惩治，但在笔者看来，随意通过刑事立法去打击此类行为并不是最合理的选择。刑法的稳定性要求刑事立法不能朝令夕改，企图依靠刑事立法对互联网金融背景下，第三方支付所带来的刑事风险进行规制是不切实际的，这种做法势必会影响刑法的稳定性，容易导致刑法的随意性。

（二）互联网金融的创新发展与刑法风险防控之间的冲突

第三方支付所引发的刑法风险其本质也是互联网金融所带来的刑法风险，而互联网金融作为金融创新的代表，是满足社会现实需要而催生出的产物。金融自诞生之日起就与风险如影随形，没有风险就没有金融。刑法防控面临两难抉择，如果过度介入，会束缚、遏制金融创新；如果把握不当，又会放纵犯罪。总之，金融创新与其引发的刑事风险之间的冲突是我们不得不面对的事情，我们既不能遏制互联网金融的发展，又不能忽视、放纵互联网金融所带来的刑事风险，第三方支付的未来究竟是光明还是黑暗，也取决于我们是否妥善地应对这些风险。

四、第三方支付刑事风险的刑法立场

（一）行政法先行

1.犯罪二次性违法理念的内在要求

第三方支付所涉嫌的犯罪多为金融犯罪，金融犯罪是指发生在金融业务活动领域，违反金融管理法律法规，危害金融管理制度，破坏金融管理秩序的行为[6]。金融犯罪是典型的行政犯亦或是法定犯，行为人必然首先违反了行政法规，进而触犯刑法，具有典型的“二次性违法”特征。犯罪的二次性违法理论认为，刑法是保证各种法律规范得以实施和贯彻执行的最后一道屏障，刑法在民事法、行政法等第一次法规对正常社会关系调整无效的严重不法行为进行第二次调整[7]。换言之，刑法只能在行为人既违反其他部门法又触犯刑法的情况下才可以介入，只有在其他部门法不能充分保护时，刑法才有介入的必要。一方面，如果行为人根本没有违反前置性法，则刑法就没有启动的可能； 另一方面，如果行为人仅仅违反了前置性法，则前置法就足以规制，也就没有刑法介入的必要。

2.刑法处于保障法地位的内在要求

在我国，法律的位阶关系决定了刑法在法律体系中始终应处于保障法的地位，只有当民事法、行政法调整手段无法达到处罚的目的时，刑法作为最后一道防线才能出现。目前，就第三方支付所面临的刑事风险而言，只需通过行政手段即可治理时，就没有动用刑法的必要。就目前而言，面对互联网金融犯罪特别是第三方支付所带来的刑事风险，应减少刑法运用的机会和成本，保证刑法在社会治理的过程中始终处于保障法的地位，尽可能把一些金融违法行为通过前置性的法律加以处置，否则会不当扩大金融违法行为被纳入刑法的规制范围。再说，刑法也不是社会治理的唯一手段，就目前我国的法治状况而言，适当的惩罚远比严厉的惩罚更有效，前置法去规制也能大大降低惩戒的成本并提高惩戒的效率。因此，相对于不断修订刑法修正案而言，完善前置法，促进前置法与刑法之间的有效衔接显得更为重要。

（二）刑法介入需谨慎

1.协调互联网金融创新发展的内在要求

当下的互联网金融，弥补了原有金融体系的缺陷，是适应不断发展的社会需求的产物。第三方支付作为互联网金融的最初形式与主要形式，其在互联网金融中占据举足轻重的地位[8]。虽然第三方支付的发展过程中面临诸多刑事风险，但这些风险的发生其实际成因具有多元性，面对第三方支付所带来的刑事风险，绝非严刑峻罚所能奏效。我国的刑事政策应秉持适当宽松的态度，尽可能以行政法规或行政监管的方式去应对互联网金融创新中所面临的问题。单纯地通过加重刑罚或者进行集中打击的方法去遏制金融犯罪，根本无法真正达到降低犯罪率的目的，反而有损于金融事业的发展，扼杀部分人的创新精神[9]。因此，刑法对于这一创新领域的介入需要十分谨慎，若对众多的金融违法行为不加选择地纳入到刑法中来，随意用刑法来规制，将无法满足我国金融业持续发展的需要，并扼杀我国互联网技术创新。随着我国金融市场化改革的不断深入，适度放宽对金融市场的管制、鼓励金融创新成为大势所趋[10]，面对第三方支付所带来的刑事风险，刑法应在遵循罪刑法定的前提下适度规制而非过度干预，否则将阻滞金融的创新与发展，并将互联网金融创新扼杀在“摇篮”之中。

2.刑法谦抑性的内在要求

刑法设置的禁区越多，刑法的介入力度越强，刑法管控的范围越宽，越会压制人们的创造力并使市场经济丧失活力[11]。这要求我们在应对第三方支付所带来的刑事风险时，应秉承刑法谦抑性的立场。刑法的谦抑性理论是指无论是立法者还是司法者，在适用法律时，凡事能够运用其他法律予以制裁或者保护法益的，就不要动用刑法，要保持克制和谦让[12]。应尽量限制刑法介入的范围，其他法能够解决，刑法就不应规定，过多规制容易导致泛刑主义。泛刑主义主张刑法对社会生活的全面干预，希望用刑法调整一切社会关系，其与刑法谦抑性的理念相背离。

要防范第三方支付所带来的刑事风险，在秉持刑法谦抑性的立场下对于不同的情形应有所区别：第一，宽宥对待第三方支付平台在经营过程中非故意或不得已触犯刑法的行为。例如，第三方支付机构在未获得支付业务许可证的前提下,提供第三方支付结算服务的行为，虽从形式上看，该行为符合非法经营罪的规定，但是从实质上来看，该行为并不具有严重的社会危害性，可以适用《刑法》第13 条但书的规定予以出罪。即便此种行为入罪也可以在量刑上适用缓行，从而给予第三方支付机构改进和纠正的机会，以免阻滞或扼杀金融创新。相反，当第三方支付平台在经营过程中故意实施犯罪行为时，则不能宽宥对待。正如在资金管理环节中，第三方支付机构或其工作人员非法挪用、非法占有沉淀资金或者孳息的行为，此类行为破坏了金融管理秩序或侵犯了公民的财产权，应该予以严厉打击。第二，严厉打击利用第三方支付作为犯罪工具实施犯罪的行为。例如，行为人利用第三方支付平台洗钱、非法套现，窃取用户个人信息，此类行为分别触犯了洗钱罪、信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。如若对这类恶劣的犯罪行为放纵不管，极易破坏金融管理秩序，阻碍互联网金融的创新发展道路，因此刑法应及时作入罪处理，严格依据刑法规定进行定罪量刑，以保护国家金融管理秩序以及受侵害者的合法权益。