法经济学视角下的医疗过错推定

刘志恒 李一珊

侵权责任制度与民事诉讼制度相配合，共同在诉讼过程中完成对侵权责任的判断和确认。从法经济学视角研究侵权责任制度的内部化激励效果和社会成本，可以弥补传统论证方式对侵权责任法的解释和分析之不足。事实上，现代法经济学于上世纪60年代在美国诞生后，将经济学和法学的研究方法结合、互补，对法律问题进行经济分析，在全世界展开了研究与应用，并不断取得丰硕的成果。耶鲁大学法学院的布鲁斯·阿克曼教授提出“法经济学是20世纪法学最重要的学术进展”。然而，相比于国外丰硕的研究成果，我国的法经济学研究可能仅仅是“表面的繁荣”[1]，实务界对法经济学的态度则更为冷淡甚至是轻视。本文尝试以法经济学视角，在已有研究的基础上，对我国医疗过错推定制度进行研究，以抛砖引玉，期能对相关问题的探究小有裨益。

一、问题的提出

有学者认为《侵权责任法》第五十八条（以下简称“第五十八条”）①“条文表述上不仅存在逻辑上的问题，而且未对其他构成要件的证明责任作出规定”，并建议修改法条、出台实施细则[2]；也有学者从成本和效率的角度，对“医闹与诉讼”进行了法经济学视角的分析，并提出诸如“提高私力救济成本”“提高司法机关的工作效率”等解决机制[3]；还有学者从推定与假定的逻辑角度，指出第五十八条的规定存在立法技术上的失误，并提出医疗纠纷具有较高的专业性，不降低任何举证难度对患者过于苛刻[4]。事实上，就医疗损害责任过错推定的适用，我国各地法院也确实出现了不同情形，一定程度上偏离了其所应有的“防止医疗机构推卸、逸避责任”[5]之立法目的。

现行《侵权责任法》出台之后，医疗损害责任归责制度发生变化，而学界对于这种变化的解释，往往是“医疗损害责任情况复杂，根据不同的情形适用不同的归责原则确定侵权责任，是正确的”[6]。这样传统法学式的解释虽然能够做到自圆其说，也能够被大众所接受，但相比于法经济学的分析方法，更多的是以朴素公平正义的价值观为出发点，对社会福利的衡量往往不够明确甚至模棱两可或避而不谈。当然，本文并无意于指出传统自然法思想和朴素公平正义价值观的理论学术价值有何缺陷，或质疑其作为推动法学研究不断进步的源动力和根基地位，而仅仅在思维进路和解释层面，试为传统法学对化解医疗纠纷的解释探究一点更为有效的理论支持。

二、限定和假设

（一）关于“医疗纠纷”的限定

2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“医疗纠纷司法解释”）中明确，医疗损害责任纠纷的侵权主体包含医疗机构、美容医疗机构、医疗产品的生产者与销售者及血液提供机构。

本文仅讨论在医疗机构因诊疗行为所引起的医疗损害责任纠纷中可能引起第五十八条适用的情形。作出这样的限定，一方面是因诊疗行为所引起的医疗损害责任纠纷所占比例较大，在民事审判过程中具有代表性；另一方面，因美容医疗活动、医疗产品生产销售活动等引起的其他类型医疗纠纷，相比之下有显而易见的特殊性，需要考虑的变量也有所不同。因此，本文把所要论述的内容限定在大众一般所言的进入法院诉讼的“医患纠纷”，通过医疗纠纷调解委员会调解达成和解或自行和解的情形亦不在本文的讨论范围内。

（二）本文所采取的主要假设

1.医疗资源的稀缺性。

“稀缺性”是经济学的核心概念，一般指社会中的物品是稀缺的，因而需要有效地利用资源。医疗资源作为一种社会服务资源，如何最大限度实现资源的高效利用，显然是经济学需要研究的内容。就法经济学而言，稀缺性主要关注“如何有效利用自然禀赋、法律权利等来满足各种社会需求”。[7]当进行法经济学研究时，就是在以充分利用有限资源为目标，分析和预测法律规则的效果，追求最大限度实现法律目的与法治价值。无论人类社会中法治如何发展，相比于社会的丰富与发展，法律的供给终是相对不足的。裁判者在处理医疗纠纷时，基于医疗资源稀缺性的考虑，如何利用有限法律规则和证据作为依据以节约司法资源、最大限度地实现法律目的与法律价值成为工作的内在核心。

2.诉讼当事人是理性人。

本文假设，每一个提起医疗损害责任纠纷的当事人都一方面了解民事诉讼的法律风险、时间成本和金钱成本，能够权衡利弊并追求获得法律限度内最高的经济赔偿或补偿，并假设通过诉讼是获得赔偿的有效途径；另一方面，潜在的侵权人作为理性人为了自身效用的最大化，也会对己方所采取的行为进行权衡，在投入的预防成本和承担事故损失中作出最经济的选择。

3.医疗行为的外部性。

经济学意义上，因社会活动的进行，对旁观者福利带来影响而又不支付或收取经济利益时，行为就产生了外部性；罗伯特·考特和托马斯·尤伦则指出：“侵权法的经济本质是通过责任的运用，将那些高于交易成本造成的外部性内在化。”[8]基于此，无论是医疗行为本身，还是医疗损害责任纠纷诉讼，都有着或正或负的外部性，而司法工作者所处理的侵权责任问题，就是外部性为负的情形，具体而言就是依据法律规定将外部性内在化。而基于熊秉元教授的观点，这里“外部性”的概念可以简单地定义为“一个人的行为对其他人造成的影响”，[9]进而无论是哪个法系的裁判者在进行这种外部性内在化的过程中，也当然地产生外部性。

三、医疗过错推定制度的法经济学分析

（一）法经济学视角下对第五十八条之内涵分析

第五十八条对特定事项发生时权利请求人的过错证明责任予以免除。通说认为，过错责任原则下，侵权责任的构成需要满足存在侵权行为、损害后果、因果关系和主观过错；而过错推定，是将权利请求人对过错的举证责任予以免除，对于因果关系等的举证责任，仍然由权利请求人负担，即应当认为过错推定责任实质上仍属于过错责任原则，过错推定不意味着责任推定。[10]对于个别判决仅仅依据第五十八条的规定，不考虑举证责任分配的法律适用问题，直接免除权利请求人对因果关系的证明责任的现象，笔者认为并不属于立法技术问题，而属于法律适用出现的偏差和不足，对此本文不进行讨论。②

第五十八条列举三种推定医疗机构存在过错的情形，其中第（二）及（三）项实际上是对第(一）项的细化规定。具体来说，对应第五十八条第（二）项，《侵权责任法》第六十一条对病历资料的制作保管与查阅复制作出了明确的规定，《医疗纠纷司法解释》第六条对病历资料的范围以及提交作出进一步的细化规定；对应第五十八条第（三）项，《执业医师法》第二十三条第一款，对病历资料的填写和制作作出了规定，第三十七条更是明确了隐匿、伪造或擅自销毁病例资料及有关资料的处罚。由此不难得出结论，医疗纠纷中过错推定原则的适用，核心在于医疗行为存在对第五十八条第(一)项③的违反。虽然第五十八条第(二)项、第(三)项规定的情形，可以结合《民事诉讼证据规则》第七十五条④以及《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条的规定构成举证妨碍，进而通常可认为其实际上包含因果关系推定而归属于责任推定。此两项规定虽有法理上的特殊之处，但并不影响其实质被第（一)项所囊括，也不影响本文后述的分析研究。据此，后文将围绕医疗行为违反诊疗规范时的情形展开讨论。

（二）法经济学视角下对第五十八条的立法分析

美国勒内·汉德法官在审理美利坚诉卡罗尔拖船公司一案中，提出了著名的汉德公式。美国著名法官、法经济学学者理查德·艾伦·波斯纳对汉德公式进行了补充，考虑事故发生概率变化所对应的边际预防成本和边际预期成本，对预防成本和预防收益进行比较，指出随着边际预防成本的上升，边际预期成本将低于边际预防成本，进而产生一个“经济意义上不可避免的事故区”,在此区域内行为人由于无法以较低预防成本避免预期成本，将选择继续法律制度认为属于过错的行为。[11]

我国医疗纠纷实践中常以较为严重的损害后果发生为基础，即原告当事人或其近亲属通常是在遭受较为严重的损害后果、且经医患双方反复调解无果后，方进入司法程序。结合汉德公式与理查德·艾伦·波斯纳的观点，不难推断我国医疗纠纷主要发生在“经济意义上不可避免的事故区”边界附近，故而对于相应侵权责任的判断，在法经济学意义上同样重点需要考察医方是否投入了合理的预防成本，以及损害后果是否发生在“经济意义上不可避免的事故区”内。

对于第五十八条规定所带来的法经济效果，需要对其所指向的法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范加以分析。目前，我国已经颁布实施医疗卫生管理方面的法律、行政法规、规章以及诊疗规范难以计数。⑤考虑这些规定所指向的规范目的，以及我国当前的医疗水平，应当认为当医疗机构严格遵守这些法律法规及诊疗规范时，医疗机构仅仅投入了较为基础的预防成本，即此时医疗机构的诊疗行为不可能全部发生在“经济意义上不可避免的事故区”内，但当医疗机构违反这些法律法规及诊疗规范时，将在法律程序上被推定认为存在过错。虽然被侵权人仍然需要对因果关系等要素的存在及成立进行证明，但对于医疗机构而言，则意味其日常的诊疗行为除“经济意义上不可避免的事故区”外，法律还明确规定有“高度危险区”，且在该区域内的诊疗行为被推定为存在主观过错。同时，由于这些法律、法规及诊疗规范涉及医疗领域的诸多方面，应当认为当违反第五十八条第（一）项时，医疗机构的过错不仅仅是医疗伦理过失，也可能包含医疗技术过失。

通过对这些法律法规和诊疗规范的简单分析，可以将其大致分为三类：直接影响医疗损害发生类、间接影响医疗损害发生类、不或几乎不影响医疗损害发生类。这些法律法规和诊疗规范虽然对损害后果的发生有着不同的影响，但是总体上积极推动着诊疗行为的规范化和科学化。当这些规范越接近医疗机构法经济学意义上所应当付出的预防成本，则这些规范所划定的“高度危险区”趋近于“经济意义上不可避免的事故区”的范围，医疗过错推定制度所规范的范围和医疗过错侵权责任范围也将趋于一致。但需要注意的是，医疗纠纷案件发生后即便在案证据可以确定医疗机构存在违反相关法律法规和诊疗规范情形，因适用第五十八条仅是推定医疗机构存在主观过错，而非对侵权责任的推定，即法经济学角度上的医患双方争议焦点实际仍然是医疗机构是否付出了合理的预防成本，以及诊疗行为是否处在“经济意义上不可避免的事故区”。

通过上述分析,不难发现,当相关法律法规和诊疗规范规定的过于严苛，以至于严格遵守规定所付出的成本将超出预防成本，一般医疗行为将更早进入“经济意义上不可避免的事故区”，或者说该区域被人为地扩大了，医疗机构经过成本-效益的权衡后，很难作出严格遵守这些规范的选择。而且，此时“高度危险区”将与“经济意义上不可避免的事故区”一致，使得第五十八条失去适用的实际意义。反之，当这些规定过于宽松，则“经济意义上不可避免的事故区”虽不会发生变动，但将加重患者对医疗行为存在过错的举证责任；⑥另一方面此时“高度危险区”将远小于医疗行为的一般“经济意义上不可避免的事故区”，而不能合理反映一般医疗侵权行为的主观过错，进而使其立法失去实际意义。

可见就医疗纠纷而言，侵权责任的立法和司法体系，应当为医疗机构提供有效防止医疗侵权发生而积极采取合理预防措施的激励，其背后的法经济学目的应当是确保医疗机构付出合理的预防成本水平，但当诊疗相关的法律法规规范过于严苛或过于宽松，都将间接导致第五十八条适用效果与目的相背离。而这样的背离，实际反映着现行医疗过错推定制度难以实现“侵权法的经济本质既是通过责任的运用，将那些由于高交易成本造成的外部性内部化”，[12]即其可能难以实现对医疗机构付出合理预防成本的有效激励。

（三）法经济学视角下对第五十八条的司法分析

1.制度适用的成本-效益。

对于患方应当尽到何种证明责任，第五十八条才可以准确适用的问题，最高人民法院侵权责任法研究小组已经有明确观点，⑦然而，目前我国已经在各个层级颁布实施多部医疗卫生管理方面的法律规范，这些规范体系庞杂、数量巨大，共同构成了我国医疗卫生领域的成文法律法规规范。加之医疗行为本身就具有较高的专业性，医患双方通常存在着较为严重的信息不对称，相比于医疗机构本身的专业技术能力，以及直接掌握病历资料的事实，患方的证据组织能力始终处于相对弱势地位。

故而，仅就医疗机构所采取的医疗行为是否存在第五十八条规定情形，患者事实上也将由于信息不对称而需承担较重的证明责任。从经济分析的角度看，考虑医学知识有着较高的专业性，学习周期和学习成本较高，患方想要在诉讼过程中及时取得必要的专业知识和有效信息，就会选择对病历资料进行封存，并积极申请进行司法鉴定，而该选择显然就是患方在诉讼中机会成本最低的选择。而依据那些“有一般医学科学知识的人都可以确信医疗机构存在过错的”[13]违规行为，主张适用第五十八条并无实际意义，毕竟此时医疗机构的过错已经显而易见，依然主张过错推定在诉讼中不会有任何特殊意义。

因此，在面对将要进行的诉讼时，患者或其家属出于对相关专业知识的欠缺和信息成本的限制，无论预期诉讼结果怎样，他们作为理性人都将会选择及时封存病历资料和申请进行司法鉴定，而这样的医疗过错推定制度适用与一般医疗过错责任并无成本上的明显差异，更不会带来效益上的提升。

2.司法鉴定选择的成本-效益。

按照《医疗纠纷司法解释》第十一条的规定，鉴定应当有明确的鉴定事项和鉴定要求，且鉴定人应当按照委托进行鉴定。若患方仅因其主张医疗机构存在违反相关诊疗规范情形，而要求鉴定机构对特定诊疗行为与损害结果间是否存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定，显然存在着更大的鉴定意见不利风险，导致已经付出的成本可能归于沉没，进而需要付出更多成本对医疗机构是否存在过错等问题进行全面鉴定。对鉴定机构而言，不包含诊疗行为有无过错的鉴定委托，也可能将因鉴定事项和鉴定要求特定而存在着鉴定逻辑的困境。⑧

且除前述信息不对称的客观原因外，患者在进入医院治疗之前，由于原发疾病或第三人侵权行为，其身体健康状态通常并不处在“理想”状态上，在专业的医疗行为进行过程中，大多数患者及其家属因缺少必要的专业知识，无法客观地对患者的原有损害和因医疗行为产生的损害后果进行严格区分。即便患方有充足的理由相信医疗机构有过错，在盖然性的损害结果发生后，患方或其家属作为理性人在成本效益的权衡利弊之下，甚至仅仅出于对时间成本考虑，也会主张直接适用《侵权责任法》第五十四条，并就诊疗行为是否存在过错、是否存在因果关系及原因力大小等一并进行鉴定，而非直接适用第五十八条。

同时，对绝大多数裁判者而言，医学同样属于存在较高知识壁垒的专业领域，仅依据经验法则、患方证据和庭审情况就认定医疗行为符合第五十八条规定情形，同时认定其过错与损害后果间存在因果关系，存在较大的裁判风险。这导致诉讼实践中第五十八条的适用效果并不理想，多数情况下裁判者出于降低裁判风险的考虑，对其适用都持较为谨慎的态度。[14]这进而导致裁判者在诉讼过程中，通常倾向于积极引导当事人就诊疗行为进行较为全面的鉴定。

可见，诉讼当事人在考虑诉讼过程中的风险和成本后，所作出的诉讼策略选择，反映出第五十八条适用与否不能实际降低因侵权纠纷带来的社会成本，诉讼中是否主张适用医疗过错推定的成本效益并无明显区别。

四、结论：形影分离的第五十八条

通过法经济学分析，寻求侵权法最小化事故成本的途径，通过立法和司法将事故成本分配给有能够实现损失最小化的人，侵权法关于医疗过错推定的立法，理应符合同样最小化事故成本的追求。

然而基于前文论述可以得出结论，即一方面由于第五十八条过于依赖配套法律法规规定以及相关医学知识储备，超出了大多数司法者的实操能力，不能较好地完成对特定医疗行为的侵权法归责目的；另一方面，考虑举证责任、诉讼成本等因素的情况下，患方似乎无需积极主张第五十八条的适用，仅当鉴定意见作出肯定意见，或鉴定意见未能完全支持其诉讼请求时，成为诉讼抗辩过程中意图主张医疗机构存在重大过错而随意引用的法律条文，司法实践的真实情况也确实与该结论相符。这样的立法和司法困境，最终导致现有医疗过错推定制度对医疗机构原应有的外部性内部化激励可能流于形式。诚然，《侵权责任法》对于医疗损害责任的规定应当整体看待并综合判断，但是第五十八条也理应承担其应有的过错推定制度立法效果，然而目前该规定及其配套的法律、司法解释，在适用过程中存在着诸多混乱与背离，从法经济学角度看，亦不能很好辅助和补充过错归责原则的适用，更勿论其对医疗过错行为外部性内部化的激励效果。

侵权纠纷的归责原则和制度设计，直接影响诉讼过程中各方当事人的诉讼成本、举证责任分配等问题，客观反映和影响法律适用时对侵权纠纷所带来的外部性内部化效果以及纠纷解决的社会成本。在侵权责任制度设计和改革的过程中，显然需要对此加以考虑和应对，适时结合我国本土实际进行立法完善和出台司法解释，以实现立法和司法效果的提升和完善。本文以较短篇幅和较粗浅的分析方式，就医疗过错推定制度的立法和适用状况进行探索，以期能够有所贡献。

注释

①该法律条文对应即将实施的《民法典》第一千二百二十二条，虽然法律条文规定内容有细节上的变化，但不影响本文论证论述，本文观点同样适于《民法典》第一千二百二十二条。

②参考案例：江苏省无锡市南长区人民法院（2012）南民初字第1358号民事判决；以及马永利：《医疗机构未充分说明医疗风险的赔偿责任》，载于《人民司法·案例》2010年第14期，第19-22页。

③“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”

④此处指2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号、法释〔2008〕18号修订），该规定已于2019年12月再次修订（法释〔2019〕19号），对应修订后的条文为第九十五条。

⑤例如：《传染病防治法》及其实施办法、《药品管理法》《临床输血技术规范》《医疗机构管理条例》《药物临床试验质量管理规范》《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》《人类辅助生殖技术规范》等等。

⑥这种情况下，虽然相关法律法规和诊疗规范并未对医疗机构作出足够且合理的规范，但是通过对诊疗行为的技术性鉴定或分析，仍然可以对医疗机构的医疗行为是否存有技术过失进行判断，但相较之显然会提高了患方诉讼成本。

⑦“一是医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的事实十分清楚，具有一般医学科学知识的人都可以确信医疗机构存在过错的，人民法院可以直接推定医疗机构存在过错。二是需要鉴定，由鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”

⑧此时可能存在鉴定机构认为医疗机构存在过错且存在因果关系，但过错并非患方所主张的医疗机构违反相关诊疗规定，进而事实上需要进行诊疗行为有无过错的鉴定。此时，鉴定机构如直接作出诊疗行为有其他过错的鉴定意见，又将违反《医疗纠纷司法解释》第十一条规定，即“鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定”。