涉疫犯罪行为定性的规范化与争议

陈航 屈佳

为了预防与惩治防疫期间危害公共卫生安全与扰乱社会秩序的各类犯罪，最高法、最高检（以下简称“两高”）及公安部、司法部（以下简称“两部”）提出了严惩妨碍新冠疫情防控的违法犯罪的建议并形成《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》①（以下简作《意见》），详细规定了新型冠状病毒防疫期间的相关犯罪行为、帮助司法实务部门处理新型犯罪和与刑法适用的相关衔接问题。《意见》为打击涉疫犯罪提供了指引，但在适用过程中仍然存在“是否入罪”“以何罪入罪”“刑法体系能否自洽”以及“针对性规范的效力”等问题。有鉴于此，有必要对妨害防控疫情犯罪（以下简称“涉疫犯罪”）行为的刑法规制展开研究，为相关刑事案件的裁决提供理论依据，为应对突发公共卫生事件提供司法保障。因此，本文在找出涉疫犯罪行为定性相关规定、厘清各规定之间的关系并明确其适用范围的基础上，聚焦疫情防控期间适用最多、争议最大的妨害传染病防治罪定性问题展开讨论，重点为构成要件的内容争议和此罪与彼罪的区分。

一、准确理解司法解释性文件的针对效力

2003年5月，两高通过《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》②（以下简作《解释》），将妨害传染病的定罪量刑作出了具体规定，但其与近期生效的《意见》之部分内容存在适用上的冲突和矛盾：《解释》中的第一条强调故意或过失造成传染病传播并危及公众人身和财产安全的，定以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪；而《意见》则更加强调妨害传染病防治罪的适用，明确了妨害传染病防治罪的适用范围，规定除危及公众安全之外的拒不执行防控措施的危害行为，都以妨害传染病防治罪罚之。[1]由此，对于非故意造成传染病传播的危害结果或具有严重传播危险的行为，究竟应当定过失以危险方法危害公共安全罪还是妨害传染病防治罪，颇有争议。

虽然两个规范性文件对于同一问题似乎作出了不同规定，但是其并不会引发激烈的规则适用冲突。首先，只有准确把握针对性规范的效力范围，才能明确犯罪行为定性的法律依据。因为《最高人民法院关于司法解释工作的规定》明确了司法解释的形式包括“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。《解释》属于严格意义上的司法解释，而《意见》仅是司法解释性文件（又可称为“司法文件”）。[2]司法文件是以不突破现有法律规定为限、协调相关司法部门以应对现实法律风险而作出的裁判规范，在司法审判过程中具有重要地位，经常成为案件裁判的理由和依据；[3]其由依照现行法律制度所提出的引导法律适用的规范组成，因而《意见》是严格遵循《刑法》及其他司法解释的产物，与《解释》互相补充，实际上与之不存在冲突与分歧。不同于司法解释的是，司法文件虽未能拥有法律解释权，但实际上也发挥着引导和规范司法实践的作用。因此，难以从文件性质角度出发区分与厘定《解释》与《意见》的作用范围、作用大小和效力位阶；两者之颁行背景与目的虽存在区别，但不仅存在文件性质差异这一根本不同。基于信息网络新时代背景，《意见》是为了保障防控新型冠状病毒疫情工作的顺利开展的新规范，而《解释》则是为了应对防控“非典”疫情以及其他突发公共卫生事件期间的犯罪。后者虽然至今仍然有效，但横跨数年，难免有“落伍”于新形势之处。因此，处理防控新冠病毒疫情期间的犯罪应结合《意见》与《解释》的相关规定。例如《意见》规定，政府部门从事防控工作的人员，不负导致新冠病毒传播扩张、情节严重的构成传染病防治失职罪之责；③关于情节是否严重的判断，则可以参考《解释》第十六条第二款④的规定。再者，《解释》与《意见》之间既不符合特别法优先原则，也不能从时间上判断谁为优先级，因为司法文件只是规范性文件，所承载的条款也并非真正意义上的法律，所以《解释》与《意见》的应用不能运用法适用的一般原则。另外，由于较强的针对性，《意见》主要在防控新型冠状病毒疫情特殊时段内发挥指导作用，对未来突发公共卫生事件中的犯罪行为之定罪处罚仅提供参考。

二、拒不执行强制措施致使病毒传播之行为的定性

在疫情防控期间，明知或可能知道自身携带病毒，却拒不执行应当执行的强制性措施并引发新冠肺炎传播，或存在传播的严重危险的行为屡禁不止，应受刑罚处罚。由此，适用率极低且学界关注度较低的妨害传染病防治罪，在传染病肆虐期间重新引发实务界和理论界的高度关注——在预防和控制突发公共卫生事件期间的涉疫犯罪中，妨害传染病防治罪占据重要地位，成为涉疫犯罪的中心罪名。但通过梳理相关文献中的观点与争议可发现，妨害传染病防治罪存在构成要件不清、罪名区分不明等一系列亟待解决的问题，应当作为调控公共卫生事件刑事法律风险的重点研究对象。相较而言，对故意传播传染病的行为定性较为容易，但是由于对妨害传染病防治罪主观罪过类型的理论争论较大，导致过失传播传染病行为的定性存疑。有必要区分妨害传染病防治罪、以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪的界限，从而明确拒不执行强制措施致传染病传播行为的性质。

（一）妨害传染病防治罪的犯罪构成之争议的解决

传染性疾病的扩大传播会冲击公共卫生的有序性，妨害社会管理秩序，故对于产生或可能产生严重危害的行为理应纳入刑法规制范围。早在1997年，《刑法》就新增了妨害传染病防治罪。[4]其中第三百三十条规定，引发甲类传染病传播或者有严重传播危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。结合《传染病防治法》的规定，只有鼠疫与霍乱属于甲类传染病，因而只有涉及鼠疫和霍乱传播或者有严重传播危险的，才能定妨害传染病防治罪。近几十年来，鼠疫与霍乱并未在我国流行，仅有少量病例，因此该罪名长期处于空置状态。随着《传染病防治法》的修改以及防治其他危险传染病的现实需要，这一状态逐渐改变。修订后的《传染病防治法》增加了可以对其他传染病采取甲类传染病预防、控制措施的规定。由此，从实质上理解，甲类传染病不仅包括鼠疫、霍乱，还包括其他依照甲类传染病预防和控制的传染病。新型冠状病毒传染病的防治应当依照《传染病防治法》疫情控制的规定来实施。

妨害传染病防治罪法条第三款规定，甲类传染病的范围依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。而国家卫健委所发布的2020年第1号公告，将新冠肺炎纳入乙类传染病，但采取甲类传染病的预防、控制措施。⑤根据现有规定，新型冠状病毒虽不是甲类传染病，却被视为拥有甲类传染病同等危害的传染病，需要在防控过程中适用同样的法律规定。因此，对甲类传染病范围的划定仍然有法可依，其依据并非来自于司法文件，因为司法规范性文件不具有释法权，无论是《刑事案件立案追诉标准（一）》⑥还是《意见》都无法改变罪名的适用条件和范围。另外，司法规范性文件是否属于《刑法》第九十六条所称的“国家规定”，这与妨害传染病防治罪争议无关，因为妨害传染病防治罪中并无违反国家规定这一构成要件，只有在工程重大安全事故罪、非国家工作人员收受贿赂罪、违法运用资金罪等具有违反国家规定构成要件的罪名中，才具有讨论相关规定是否属于国家规定的必要。

根据《传染病防治法》的规定，需要防控的人员可以被分为确诊病人、疑似病人和密切接触者；在本次疫情中，又增加了发热病人，其中密切接触者和发热病人都需要采取相同措施并进行医学观察。妨害传染病防治罪的主体不要求具有一定的身份，不属于特殊主体，而是一般主体，包括三类：第一，确诊病人、疑似病人、密切接触者和发热病人；第二，要求执行防疫任务的单位、组织，包括消毒单位等；第三，拒不执行防疫措施的普通人，如因不遵守居家隔离措施而导致自己感染、诱发病毒传播危险的——例如在武汉市政府于2020年1月23日宣布采取封城防控措施后，擅自组织并运送人员离开武汉的司机，其就违反防疫相关规定，可能形成扩散传染病的危害，构成妨害传染病防治罪。

自增设妨害传染病防治罪以来，关于其主观罪过形式一直存在三种不同的看法，分别为“故意说”“过失说”与“复合罪过说”，争议至今仍难得出定论。就有关妨害传染病防治罪的最新研究成果来看，有的学者认为主观上应当是故意，并且主要表现为间接故意。[5]首先，刑法以惩罚故意犯罪为原则、惩罚过失犯罪为例外。只有法律明文规定，才可以处罚过失妨害传染病防治的行为。同时，仅仅依据刑罚幅度判断罪名有以刑制罪之嫌。就社会危害性程度而言，以危险方法危害公共安全罪远超妨害传染病防治罪。因此，即使以危险方法危害公共安全罪的法定刑更高，也不依此而认定妨害传染病防治罪为非故意犯罪。并且，妨害传染病防治罪也缺乏“事故、不负责任”等表述，属于故意犯罪。[6]清华大学张明楷教授将造成传播或严重传播危险界定为客观超过要素，不要求行为人对危害后果具有认识、放任或希望的态度，认为客观超过要素只是纯粹的追责标准，而违反《传染病防治法》导致或极其可能导致病毒传播的行为应是故意。第二，行为人对危害结果持否定态度，主观上并不希望病毒传播，妨害传染病防治罪是过失犯罪。[7]第三，妨害传染病防治罪属于混合过错，对于违反法律规定是故意，对危害后果既可能是故意也可能是过失。[8]但是，“混合过错”是民事领域内的专有名词，是指在加害人和受害人双方对损害实施的发生都有过错时构成混合过错，该理论用在刑法上并不十分恰当，亦容易引起歧义。即使行为人违反法律规定的行为是故意，若对结果持不希望态度，仍应当认为主观上是过失，如交通肇事罪。若对于违反法律规定是故意，对于结果也持希望或放任态度，应认为主观上是故意心态——例如甲驾驶汽车违反交通规则，希望并撞死了仇人乙，甲应构成故意杀人罪。违法违规的心态并不影响犯罪心态的判断，因为我国罪过判断从行为人对危害结果的态度出发，除非是行为犯。即使被害人对于危害结果也有过错，也不影响加害人的主观罪过形式判断。持“复合罪过说”观点的学者认为，主观上难以界分间接故意与过于自信的过失，那就不妨模糊两者边界，减轻实践中罪过形式判断的难度。

然而，无论是客观的“超过要素说”还是“复合罪过说”，都存在一些理论缺陷。“复合罪过说”无法正当化模糊行为，不能与罪刑法定主义契合，也没有明确模糊之后的责任判断方向。而客观的“超过要素说”强行切断行为与主观意志的关联，有违主客观相统一原则。妨害传染病防治罪应当是故意犯罪，行为人对危害结果至少持有间接故意心态。若行为人过失造成传播或严重传播危险，以相关的行政法规规范之即可，缺乏处罚过失妨害传染病防治行为的法律依据。以危险方法危害安全罪与妨害传染病防治罪的主要区别不在于主观方面，而在于是否危害公共安全，即存在危害不特定多数人的生命、健康或财产安全与危害公共卫生管理秩序的差异。相较于其他危害性不大的犯罪，故意犯罪也有可能设定较低的量刑幅度，这往往涉及到行为所引发结果的概率问题。例如，交通肇事罪中肇事者对违反交通规则是故意，但对于结果是过失，因为违反交通规则很大几率不会引发严重车祸，肇事者难以预料自己的行为会造成如此严重的危害。但是，让公众使用污染饮用水、拒绝对污染物进行处理、纵容病患或疑似病患从事防控工作、拒不执行防控措施等行为，容易引起传播概率极高的传染病传播或严重传播危害，行为主体对严重传播危险的结果显然容易预见却放任自己行为的，可以构成妨害传染病防治罪。

妨害传染病防治罪所侵犯的法益表现为公共卫生管理秩序，其中不包含个人生命权、健康权和公共安全；若同时侵犯了个人或公共权利，则与其他相应罪名构成竞合，如故意伤害罪、过失致人死亡罪等。扰乱公共卫生管理秩序相当于扰乱社会秩序，增加社会管理成本，阻碍秩序的正常运转，并且很有可能进一步危害个人、社会和国家利益。因此，刑法有必要针对妨害传染病防治行为设置危险犯，增强风险防御。认定该罪主观方面表现为故意，也不必考虑过失危险犯的正当化问题。

妨害传染病防治罪的危害行为，主要包括让公众使用污染饮用水、拒绝对污染物进行处理、纵容病患或疑似病患从事防控工作以及拒不执行防控措施四类；其中前三种行为主要由单位或肩负防疫任务的人实行，拒不执行防控措施则主要是普通民众实行——拒不执行既包括执法主体要求执行之后拒不执行，也包括应当主动执行而不主动执行。无论是积极的拒绝，还是消极的不执行，都属于拒绝执行防疫措施。以田某某一案为例⑦，田隐瞒武汉旅居史，被收治于普通病房，但实际上患有新冠肺炎，造成医护人员及同病房病人共37人被隔离观察；即使田在被诊断患有新冠肺炎后没有不予配合及要求出院，也应当认定其为拒不执行防疫措施。在疫情防控期间，根据国家卫健委的规定，个人具有应当报告、自动执行隔离措施的义务，若不积极履行，可能构成不作为的故意犯罪。有疫区旅居史的无症状感染者，故意隐瞒其行程而造成大量人员隔离的，构成妨害传染病防治罪。⑧此外，在妨害传染病防治罪构成要件中，规定了传播严重危险、后果特别严重的要素，但未提出界定“严重”与“特别严重”的标准，相关司法解释需要进一步对此作出解释，建议依照造成传播或隔离的人数来判断危害程度。

综上，妨害传染病防治罪中传染病包括甲类传染病以及采用甲类传染病防控的乙类传染病；该罪为一般主体，主观上表现为故意，属于具体危险犯。

（二）《解释》与《意见》两种规定间的矛盾化解

回顾“非典”疫情时期，卫生部直接将“非典”归为乙类传染病，未规定采取甲类传染病的预防、控制措施，这导致妨碍“非典”病毒防治的行为不能适用妨害传染病防治罪进行处理，《解释》只能按照危害公共安全类犯罪来规制拒不执行“非典”防疫措施的行为，但始终无法全面评价扰乱公共卫生管理秩序的行为。2004年8月，修改后的《传染病防治法》增加了乙类传染病采取甲类传染病措施的设置，实质上扩张了甲类传染病，进而扩大了妨害传染病防治罪的适用范围。《意见》响应变动，在本次新冠疫情抗击中强调妨害传染病防治罪的运用，并不是对立法的修改和解释，也没有违反罪刑法定原则。

根据《解释》与《意见》关于隐瞒疫情拒不执行防控措施行为的规定，首先应当区分妨害传染病防治罪与其他涉疫犯罪的界限，也就是要明确与前述两个危害公共安全类犯罪的兜底罪名的关系；其次要论证即使法律更迭，《解释》与《意见》的规定并不自相矛盾，相互之间仍然能够自洽。

第一，以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的主要区别不在于主观方面，而在于保护的法益。无论《意见》还是《解释》，均强调以危险方法危害公共安全罪的核心构成要件是进入公共场所或危及公共安全。公共安全即大多数人的生命、健康和财产安全，“公共卫生管理秩序”是指由政府及相关卫生管理部门合法管理的公共卫生工作的良好秩序。[9]妨害传染病防治罪的法益是公共卫生管理秩序，与危害公共安全类犯罪的法益保护根本不同。危害公共卫生管理秩序的严重程度和危害性较低，因而相对公共安全而言，妨害传染病防治罪刑罚幅度更低。

第二，从主体上判断拒不执行防控措施的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪具有一定的合理性，即判断是否属于确诊患者或疑似患者。确诊患者和疑似患者的拒不执行防疫措施，显然其是能够认识到传播传染病的结果的，即知道引发他人感染新冠肺炎病毒的几率极高，也要随意地进出公共场所且未采取防护措施，对于引发传播的结果持放任心理。然而，最终未确诊患病的疑似病患，即使进入了公共交通工具或公共场所，由于客观上不可能造成刑法上所指向的危害后果，属于不能犯，不构成犯罪。若拒不执行过程中实施了其他扰乱社会管理秩序或其他危害行为，依据具体情况，可能构成妨害公务罪或寻衅滋事罪等罪。并且，根据《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行第五版）》规定，疑似患者应当包括发热病人和正在进行医学观察的人，不仅仅只是被临床诊断认定为疑似的人。

第三，“想象竞合”是指一个行为触犯数个法条，但数个法条之间不存在包容或交叉关系，只是案件事实将这些法条连接的法律评价状态。如果对两个罪的构成要件进行解释能够使得两个法条存在包容或交叉关系，则此种法律评价属于法条竞合。[10]由于维护公共安全需要良好的公共卫生管理秩序，因而安全与秩序之间的关系不可分割。就以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪分析，两罪所保护的法益存在密切关联，故一个危害行为很大程度上可能既危害公共安全，同时又危害公共卫生管理秩序。换言之，妨碍传染病防治行为实质上也可以说是一种特殊的危害公众安全的危险行为，正如开着汽车冲向人群属于以危险方法危害公共安全一样。更严重的是，供水单位供水不卫生，防疫单位拒绝实施消毒行为，患者从事防疫工作，以及携带具有高度传染性的病毒在人群中活动等行为，与以危险方法危害公共安全的行为之间符合交叉竞合的形式标准，因而属于法条竞合，应适用重法优于轻法的原则。[11]

总之，在定罪过程中，首先需要判断行为是否危害公共安全，其次判断行为人是否故意为之。客观上病毒传播速度快、危害大的特点，使妨碍传染病防治的行为很容易危及公共安全。若主观上故意为之，则构成故意危害公共安全犯罪；若并非出于故意，则可能构成过失危害公共安全犯罪。若行为人属于过失心理，且没有危及到多数人的安全，则属于无罪；若没有危及到公共安全，但故意扰乱了公共卫生管理秩序，就构成了妨害传染病防治罪。[12]在新冠疫情防控的关键时期，公众基本处于“居家隔离”状态，少数拒不执行防疫措施的行为，如不听从社区和物业人员出入小区的安排等行为，较少真正危及公共安全，因而多数妨碍传染病防治的行为属于扰乱公共卫生管理秩序。

笔者认为，将妨害传染防治罪划为过失犯罪的观点并不科学，这是对妨害传染病防治罪主观构成要件的理解偏差。按罪刑相适应的原理，过失犯罪都应有故意犯罪与之相对应。若妨害传染病防治罪是过失犯罪，那与它相对应的故意犯罪为何罪？为何过失扰乱公共卫生管理秩序的行为值得处罚，而故意扰乱公共卫生管理秩序的行为不值得处罚？对故意处罚重，对过失处罚轻，这是刑法的一项通例。若刑法只处罚过失妨害传染病防治的行为，而不处罚故意行为，这是对责任主义的违反。另外，并非引发任何一种传染病的传播结果或传播严重危险都值得动用刑罚予以制裁：首先，其他传染病现实危害性达不到甲类和类甲类程度的乙类传染病，可以通过设置行政违法行为进行解决。其次，对其他没有必要采取较强防控措施的传染病如丙类病毒中的流行性感冒，立法甚至当成普通日常行为对待。将过去范围过窄的甲类传染病调整扩大至甲类传染病和以甲类传染病管制的乙类传染病可谓恰到好处，符合传染病的危害现状。

在罪名区分上，妨害传染病防治罪与危害公共安全类罪主要区别表现为保护的法益不同。当妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪之间构成法条竞合关系时，应适用重法优先的原则。其次，站在体系解释的角度，《意见》与《解释》规定看似矛盾，实则并无分歧。《意见》只是针对本次疫情防控中的司法实践情况，增加了对适用妨害传染病防治罪的强调，并没有阻碍过失以危险方法危害公共安全罪的适用。并且，拒不执行防疫措施，对于病毒传播或严重传播危险的危害后果大多持放任心理，一般不存在过于自信或疏忽大意的过失。因此，《意见》不强调过失危害公共安全犯罪罪名的适用，也在情理之中。实际上，《意见》并未压缩任何罪名的适用空间，更没有对法律和司法解释作出实质性变更。

三、疫情防控期间其他犯罪行为的定性争议

刑法为法治的最后防线，其适用讲究的是“不枉不纵”和坚持“谦抑精神”。关于涉疫犯罪的定性，首先需要注意行政违法与刑事违法的界线，对于未达到入罪标准的一般违法行为，只能采取行政措施进行处置；其次，在疫情防控期间实施的相关犯罪，仍然可以依照《解释》从严处罚，例如疫情期间赵某在网络上虚假销售口罩诈骗财物，应当从重处罚⑨。除前述主要涉疫犯罪界限争议问题外，在这次突发公共卫生事件中，也出现了少部分犯罪的定性争议，包括口罩类型与制假售假行为的关系、食用野生动物是否入罪、妨害公务罪的主体身份以及虚假言论的判断标准等问题。对于这些问题，有必要针对性地展开研究，厘清理论争议，明确问题解决方式，为规范涉疫犯罪的定罪量刑提供理论支持。

（一）制假售假行为的定性

作为关键的防疫物品，口罩是疫情防控期间稀缺而重要的物资。国家卫健委推荐的口罩包括一次性医用口罩、医用外科口罩、医用防护口罩和KN95/N95及以上颗粒物防护口罩。⑩如果伪劣口罩流入市场，将严重危害防疫秩序和公众安全。而判断是否属于伪劣口罩的关键在于是否拥有与上述四种口罩相同的防护功能。其中，医用外科口罩和医用防护口罩属于第二类医疗器械，而一次性医用外科口罩和KN95/N95及以上颗粒物防护口罩不属于医疗器械，因为2017年版《医疗器械分类目录》并未将医用普通口罩纳入医疗器械范围。疫情期间，一次性医用口罩成为假冒伪劣产品违法犯罪的主要目标，但在规范层面却不能纳入医疗器械范围进行打击，一次性医用外科口罩和KN95/N95及以上颗粒物防护口罩只能视为一般防护用品，适用生产销售伪劣产品罪这一普通罪名予以规范。[13]但从防疫需求和行为的社会危害性分析，相较于生产、销售不符合标准的医用器材，生产销售普通伪劣产品的法定刑起点更低、刑罚更轻，适用普通罪名有违罪责刑相适应原则，难免有放纵犯罪之嫌。

（二）买售、食用野生动物行为的定性

此次疫情暴发的根源在于野生动物资源保护制度不够完善，刑法上针对捕杀野生动物的规制主要对象是濒危物种，缺乏对一般野生动物的保护条款。并且，仅类型化了几种行为，范围较窄，在较高的获益与较低的违法成本诱惑之下，侵害野生动物资源的行为屡禁不止。在刚召开的第十三届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上，强化了公共卫生法治保障立法、修法工作，将变更《野生动物保护法》，改变部分民众食用“野味”的习惯，及时发现并制止非法的野生动物买卖活动。有鉴于此，将来刑法也极有可能响应《野生动物保护法》的变动，构建针对一般野生动物的刑事法律保护机制，将非法食用野生动物的行为入罪，例如食用蝙蝠的行为。但是，全面禁绝食用野生动物也没有必要，因为存在部分如野猪、野鸡等可食用的野生动物或者用于制药的野生动物。野生动物作为一种重要的自然资源，未来应加强其刑法保护力度，构建以生态文明为中心的环境刑法观。目前的刑法设置了针对濒危野生动物买卖双方的罪名，同时需注意对帮助行为的打击，如陈某某得知他人在走私穿山甲后，介绍他人非法收购穿山甲，也构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。[11]然而，在未将食用野生动物行为纳入刑法规制范围之前，切勿将食用一般野生动物的行为当作犯罪处理。

（三）暴力抗法行为的定性

抗击疫情期间，妨害公务、暴力抗法现象屡见不鲜，多数行为人构成妨害公务罪。但是，《意见》过于扩张了妨害公务罪的适用对象。根据《刑法》规定，妨害公务罪的犯罪对象仅包括依法执行公务的国家机关公务人员，以及人大代表、红十字会工作人员、执行国家安全工作任务的国家安全机关和公安机关的工作人员。而《意见》事实上扩大化了传统意义上的国家工作人员的内涵，[12]因为刑法中国家机关工作人员的判断主要是通过行为性质（是否从事公务）而非身份进行，彰显的是“职务论”而非“身份论”之实质刑法理念。然而，作为司法文件，《意见》无权对妨害公务罪适用对象进行扩张，但《意见》也只是遵循先例，并非开创先河。在一些法律文件中已经将国家机关工作人员的定义转为“身份论”，且涉及到渎职罪主体的扩张。[13]妨害公务罪规制的是妨害公务的行为，而不是规制妨害具有工作人员身份的人的行为，并且，许多在此次疫情抗击中从事疫情防控公务的人员不一定具有国家工作人员身份，以职务论罪更贴合罪名以及打击犯罪的需要。例如，广西苏某某驾车冲击疫情防控检疫岗点，并在岗点谩骂工作人员，虽然该站点工作人员并非专门从事公共卫生管理工作也不具有国家工作人员身份，但他们从事防控疫情工作属于实质上的国家机关工作人员，所以苏某某构成妨害公务罪，最终被判处6个月的有期徒刑。[14]

此外，除了抗拒工作人员管理，部分患者还抗拒医务工作者的治疗行为。其中，暴力袭医的行为可能构成故意伤害罪；不使用暴力未造成身体损害，而是破坏医务人员的隔离治疗，引起病毒传播的，也可构成犯罪。《人体损伤程度鉴定标准》[15]对于轻微伤、轻伤和重伤都进行了定义，致使医务人员感染新冠病毒的损伤鉴定可以结合实际损害情况、伤害层级定义和相关功能损耗展开，若致使医务人员感染病毒，但最终被治愈，则属于能够治愈的轻微伤，可以按照《治安管理处罚法》给予行政处罚。

（四）造谣传谣行为的定性

疫情期间所散播的谣言主要有三种类型，第一种是关于感染病例、确诊病例等虚假的疫情情报，第二种是关于政府采取的防控措施的不实言论，第三种是关于预防和治疗新冠肺炎的谣言。编造、故意传播虚假信息特别是恐怖信息会引发恐慌和混乱，增强防疫工作的难度，对于严重扰乱社会秩序的，有必要动用刑法进行规制，但仍需考虑处罚之必要性。一方面，编造、故意传播虚假恐怖信息的行为要具有严重的社会危害性才能以犯罪论处，对于因轻信而传播虚假、恐怖信息且危害不大的，可以不以犯罪论。[14]另一方面，如果传播的信息过于虚假，并且难以使人信服的，也不以刑罚论处，例如宣传、转发多吃大蒜可以灭杀灭新冠病毒的消息，从行为上看也属于传播虚假信息，但多吃大蒜并不会对人体产生危害，因而其行为不具有危害性。类似的虚假信息在疫情期间呈井喷式涌现，如“乳铁蛋白能预防新兴冠状病毒”“喝酒能抵抗新型冠状病毒”“草鱼做的酸菜水煮鱼会感染病毒”等，但这些都构不成编造、故意传播虚假恐怖信息罪所指向的虚假恐怖信息。该罪中的虚假信息不仅要虚假，还要有害。恐怖信息不仅能够令人产生恐惧不安心理，更能够扰乱社会秩序。此外，把握行政违法与刑事犯罪的界线也是定性的关键，根据《刑法》第二百九十一条规定，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪要严重扰乱现实社会秩序，而严重的判断标准参考司法解释。[16]根据解释，是否严重扰乱网络社会秩序可以通过转发数、点击数和浏览量等指标进行判断。例如，疫情期间温州市的陈某在百度贴吧里宣称：自己刚从武汉回来，身体不适，且去电影院看了两场电影。该消息引发了大量公众的关注和担忧，陈某最后被处以行政拘留。[17]而北京市的刘某编造其感染新型冠状病毒，后到公共场所通过咳嗽方式向他人传播虚假信息，并将聊天记录截图后通过微信朋友圈、微信群、QQ群传播，直接覆盖人员共计2700余人，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，被判处有期徒刑八个月。[18]陈某与刘某的行为性质相同，但恶劣程度和影响程度不同，最终导致陈某被认定为违法，刘某被认定为犯罪。需警惕的是，此处违法与犯罪之间的界线未得到明确区分，相关法律文件应量化严重扰乱社会秩序的指标，保证入罪标准的明确性，为司法实务提供更为精准的指引。

注释

①2020年2月6日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）。

②2003年5月发布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）。

③《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二部分第七项。

④在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，具有下列情形之一的，属于刑法第四百零九条规定的“情节严重”：（一）对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人，未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作，或者采取的预防、控制措施不当，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；（二）隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；（三）拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；（四）具有其他严重情节的。

⑤2020年1月21日凌晨，国家卫生健康委发布2020年第1号公告。

⑥2008年6月最高人民检察院、公安部印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》。

⑦2020年3月10日，人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，案例一：田某某妨害传染病防治案。

⑧北京检方依法对隐瞒武汉居住史的犯罪嫌疑人常某批准逮捕。http：//fgfyccbda55cc12f4492b3e14c2f45493e08hw⁃cu6kb0w50ob60nf.fbby.oca.swupl.edu.cn/bjoweb/rdxw/106175.jhtml.

⑨2020年3月10日，最高人民法院发布第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，案例五。

⑩参见《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》。

[11]最高人民法院发布第一批十个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，案例十：陈某某非法收购珍贵、濒危野生动物案。

[12]犯罪对象包含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编织但在国家机关中从事疫情防控公务的人员。

[13]2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，适用渎职罪的规定追究刑事责任。

[14]全国检察机关依托12309检察服务中心依法妥善处理涉疫典型案(事)例，案例五。

[15]2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布。

[16]《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序”：（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。

[17]涉2020新冠肺炎网络谣言处罚一览（截止2020年2月1日20时），北京师范大学网络法治国际中心。

[18]最高人民法院发布第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，案例四：刘某某编造、故意传播虚假信息案。